מגשר נכבד - מה אתה יודע על עוולת הרשלנות?
ביום 9 במרץ 2010 התקיים בבית הפרקליט בתל אביב יום עיון תחת הכותרת "סוגיות בתחום הביטוח והנזיקין". יום עיון זה נערך לכבוד צאתם לאור של שני ספרים חדשים בתחום המשפט - ספרו של עו"ד יעקב דוידוביץ - "ביטוח מנהלים בראי דיני העבודה והביטוח" וספרו של עו"ד אליעזר פני- גיל - "עוולת הרשלנות - דין הלכה ומעשה", שהוא יהיה נקודת המוצא למאמרי זה.
פאנל המרצים באותו יום עיון היה מרשים ביותר וכך גם היו ההרצאות שהם נשאו. דברי המרצים כולם הצטיינו בידע הרחב שעמד מאחורי הנושא שבו הם בחרו לדון ובעומק התובנות אותן הם ניסו להעביר לקהל השומעים.
אחרון הדוברים באותו יום עיון מאלף היה עורך-הדין אליעזר פני-גיל, שהפתיע את הנוכחים ובמקום להרביץ בשומעים דברי משפט הוא נשא בפניהם בשורות גישור. בשורות גישור אלה מצאו את מקומם בפתח הדבר לספרו "עוולת הרשלנות - דין הלכה ומעשה".
אני מעריך שהרוב המכריע ביותר של הנוכחים באולם בית הפרקליט היו עורכי-דין ואולי מיעוטם גם מגשרים. אלא, עד כמה שחשוב היה שהדברים שנאמרו על ידי עורך-דין פני-גיל ישמעו באוזניהם, ברור היה לי, שחשוב אף יותר שאלה יובאו בפני הקהל הרחב של המגשרים.
ללא קשר ישיר דווקא לדבריו של עורך-דין פני-גיל באותו מעמד, אבל בעקבותיהם, לא נותנת לי מנוח השאלה, האם
בכלים הנדרשים בכדי לעזור למגושרים שלפניו להתמודד עם הסכסוך שבו הם נתונים? אילו הבנות יש בידו לתרום
להם בכדי שיבינו מהן אמות המידה שהחברה שהם חיים בתוכה, אימצה ביחס לנושאים שביסוד הסכסוך שביניהם?
אמות מידה שחקוקות ופסוקות על סלעי אושיות החברה בה אנו כולנו חיים. סטנדרטים שנתגבשו במשך שנות דור
בתורת המשפט (ה-jurisprudence) של החברה שלנו.
על מנת שלא להקדים את המאוחר, הבה נחזור לדבריו של עורך-דין פני-גיל, שמצאו כאמור את מקומם במבוא לספרו הנ"ל - "עוולת הרשלנות - דין הלכה ומעשה".
הדברים הללו כתובים שם באופן כל כך נהיר,ברור ורהוט, עד שאין ספק שאחטא להם אם אתיימר שלא להביא בפני קהל הקוראים (שאני תקוה שאכן הוא נמצא אי שם) את הדברים כפי שנכתבו ברוב ידע, הבנה וכשרון:
"בעת האחרונה, אני מוצא עצמי עוסק יותר ויותר בניהול תיקי גישור. בעיני, זה הליך אידיאלי לסילוק מחלוקות בדרכי שלום; ואם יאשימוני בנאיביות יתר, אני מעריך כי הליך זה ילך ויעמיק בתודעתנו, ויביא מזור לכל מערכת המשפט, ההולכת וקורסת, מעוצמת התיקים. "עוצמה" זו של תיקים המוגשים חדשות לבקרים לבתי המשפט, היא שהניעה אותי לכתוב ספר זה.
עורכי דין רבים מוצאים עצמם כיום (בשל "צוק העתים"), עוסקים ב-"מגוון תחומים", אף אם אין להם בהכרח הידע והמיומנות בתחום שבו הם מגישים תביעות לבתי-המשפט. (שלא לדבר, כמובן, על מגשרים ומכלול הסוגיות שעשויות להתעורר בסכסוכים שבפניהם - ג.א.)
העוולה (בהא-הידיעה) הנפוצה, המוכרת לעורכי-דין, ושבה נעשה השימוש לרוב - זו עוולת הרשלנות. בימים עברו, לא ניתן היה למצוא כמעט עורך-דין שיאות לתבוע את חברו, שחטא ברשלנות.
כיום פזורים אינספור עורכי דין שיקפצו על "עגלת התביעות".
לא טוב היה הדבר בעבר (הלקוחות שנפגעו באמת, קופחו, ונמנעה מהם זכות הגישה לערכאות), וגם אין טוב הדבר כיום (לא אחת מוגשות תביעות סרק!).
הגיע לידי באחרונה תיק גישור מבית המשפט, שבו נתבקשתי לנסות ליישב המחלוקת בתביעה שבה נטענה עוולת הרשלנות ושהוגשה כנגד עורך-דין, אשר ייצג לקוח בתביעת נזיקין. העילה העיקרית נגדו: ניהול ההליך המשפטי בהתרשלות, בכך שהשיג ללקוחו סכום פיצוי הנמוך לאין ערוך לעומת הנזק שנגרם לאותו לקוח בפועל. לכאורה טענות של ממש להתרשלות של עורך-הדין.
(בהרצאתו בבית הפרקליט עוד הוסיף עורך דין פני-גיל, שהוא לשיטתו כמגשר, נוהג לקבל, לקרוא וללמוד את כתבי הטענות בטרם יחל הליך הגישור. כך לשיטתו. שהרי יש מגשרים הנוהגים אחרת ומעדיפים שלא להתעמק בכתבי הטענות מראש, ע"מ שלא יושפעו מהאמור בהם שמא יחטאו ויגבשו עמדה אף בטרם הישיבה המשותפת הראשונה עם בעלי הדין. ג.א.).
בכתב הגנתו פרט הנתבע ("הרשלן"), את פעולותיו כעורך-דין: שיגור הלקוח לבדיקה אצל מומחה רפואי; חוות דעת רפואית; הגשת תביעה לבית המשפט; הכנת תחשיב נזק; דיונים מקדמיים; לרבות דיון בתחשיבי הנזק וקבלת המלצה של בית-המשפט לסילוק התביעה בפשרה.
"פגשתי הלקוח בניחותא במשרדי, הבהרתיו את יסודות הצעת הפשרה, על יתרונותיה וחסרונותיה, לרבות הסיכויים והסיכונים שבהמשך ניהול התיק. הלקוח הבין, הפנים, ביקש שהות להיוועץ, ולמחרת הודיעני כי יסכים לקבל את הצעת בית המשפט".
בפגישת הגישור במשרדי, שאלתי את בא-כוחו החדש של התובע, אם הנטען בכתב הגנתו של עורך-הדין הנתבע, אכן תואם את מה שקרה במציאות.
"אמנם נכון" ענה עורך-הדין.
מהם, אם כן, יסודותיה של עוולת הרשלנות במקרה זה? הקשיתי.
"אין אני בדיוק יודע" ענה לי חברי המלומד ברוב הגינותו, "אבל, יש לו לנתבע, ביטוח, שהביטוח ישלם משהו" הפליג באמירותיו חסרות הבסיס המשפטי.
"הביטוח ישלם רק אם וכאשר המבוטח התרשל כלפי לקוחו", הבהרתי.
ואידך זיל גמור.
מצאתי לנכון להביא בפניכם את העקרונות הבסיסיים והחשובים, הנוגעים לעוולה הנפוצה ביותר בנזיקין, כדי שכל אחד מאיתנו ידע לעשות בה שימוש, בשום שכל ובשיקול דעת זהיר. אני מקווה שהאמור בספר, יהיה בבחינת מצרך שימושי, כדי לשקול איך וכיצד תוגש התביעה, ואיך היא תוכח - בבית המשפט;
חשוב לא פחות: מתי יש להמליץ ללקוח, להמנע להגיש, תביעת נזיקין; והעיקר: הצלחה לכל אחד מאתנו, איש איש בדרכו.
אליעזר פני-גיל, עו"ד"
ומכאן אני חוזר אליכם, קהל המגשרים הנכבד. אם וכאשר סכסוך כמתואר לעיל יובא בפניכם, האם אמנם מצויים בידכם הכלים הדרושים בכדי לנתח לעצמכם ו/או למגושרים ו/או לבאי-כוחם מהן אמות המידה והנורמות (שלא לדבר ברחל בתך על תחיקה ופסיקה) שעל פיהן יש עליהם לשקול אם נגרם עוול כלשהו בר פיצוי למי מהם?
בכל סכסוך שאני לפחות הייתי מעורב בו אי פעם, אם כמגשר ואם כצופה, לעולם היו כרוכים בטבורו היבטים משפטיים ו/או אמות מידה הבאות מעולם המשפט, שיש להתייחס אליהן, אם רוצים אנו שהפתרון לסכסוך שיושג, יהיה הוגן ונכון.
האם תובנות אלה נהירות דיין לכל מי שקורא לעצמו או נקרא מגשר, הבא לעזור לאחרים לפתור את הסכסוך בו הם נתונים? האם כל מגשר ער במידה מספקת לכך, שהוא עצמו חייב להיות אמון על הנורמות, הגישות והפתרונות שהחברה, קרי מוסדותיה המשפטיים, קרי המחוקק ובתי המשפט שלה, הניחו בהתייחסותם לסכסוכים כגו דא?
האם באמת כל כך קשה להעלות על הדעת קיומו בינותינו של מגשר, שאינו די בקי ואף אינו ער לצורך בקבלת המידע הדרוש, ביחס לרקע המשפטי שביסוד נושאי הסכסוך המתברר בעזרתו?
מגשר שכזה, לא רק שיאפשר לצדדים לטעות באמות מידה אלה, הוא עלול גם לאפשר להם להגיע להסכם גישור, שאינו עומד בנורמות ידועות, מוכרות ומבוססות החלות על סכסוך זה. לא, חס ושלום, שהסכם כנ"ל יהיה נגוע באי חוקיות כלשהי, אלא שהסכם גישור כזה (כמו למשל, בעובדות המקרה לעיל, כפי שהובאו על ידי עורך-דין פני-גיל) לתשלום פיצויים כלשהם, ללא בסיס נורמטיבי-משפטי, ושמקורו בהעדר הכרות מספקת של החקיקה והפסיקה שעיצבו את הרף לקיום "אשמה" או "אחריות" - יחטא, לפחות ברמה המוסרית, כלפי מגושריו וכלפי מעשה ידיו ותוארו, אם לא ברמה של גרימת עוול ברשלנות.
על מנת שלא להסתפק בקריאה שלעיל לחשבון נפש אתי-מוסרי-מקצועי, הבה ננצל את ההזדמנות הזאת, על מנת לעשות שימוש נוסף בספרו מאיר העיניים של עורך-דין פני-גיל, בכדי להביא בפני הקוראים, שזה אינו מקצועם, מעט מושג וידע על עוולת הרשלנות בנזיקין.
הספר פותח בהצביעו על מקורה של הנורמה המשפטית הקובעת עוולת רשלנות מהי:
"סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], העוסק ברשלנות, קובע כי:
"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".
סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], העוסק בחובה כלפי כל אדם, קובע כי, "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי כל בעל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".
סעיפים אלה לפקודת הנזיקין, קובעים את יסודותיה של עוולת הרשלנות....
כפי שנראה להלן, מלשון סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין, עולה כי קיימים ארבעה יסודות לעוולת הרשלנות ועל תובע בתביעתו, להוכיח את כל ארבעת היסודות, שאם לא עשה כן, תידחה תביעתו. נדגיש כי ארבעת היסודות כאמור הינן מצטברים:
האחד, קיומה של חובת זהירות. חובה זו מתחלקת לשניים: חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית.
(ולהלן: תנאי ראשון לאחריות על פי עוולת הרשלנות הוא, שהמזיק חב חובת זהירות, הן מושגית והן קונקרטית, לניזוק, הנקבעת לפי מבחן הציפיות הקבוע בסעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הכלל הוא שבמקום שהנזק צפוי מבחינה פיסית ( וזו חובת הזהירות הקונקרטית, ג.א.) חובה לצפות מבחינה נורמטיבית (חובת הזהירות המושגית, ג.א.), אלא אם קיימים שיקולים מיוחדים של מדיניות משפטית המצדיקים צמצום החובה או שלילתה.
השני, על התובע להוכיח את הפרתה של חובת הזהירות (הכוללת בחובה חובת זהירות מושגית וחובת זירות קונקרטית).
השלישי, על התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין אירוע הנזק.
הרביעי, על התובע להוכיח נזק שקרה כתוצאה מההפרה.
על פי יסודות אלה, על כל אדם מוטלת החובה, לנקוט, בכל האמצעים הסבירים, העומדים לרשותו, כדי למנוע נזק, מאדם שצריך לצפות כי ייגרם לו נזק.
ב-ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז (1) 113 (1982) קבע כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) כי כדי שתקום חבות מכוח עוולת הרשלנות בפקודת הנזיקין, עלינו לענות על שלוש שאלות בחיוב:
האחת, האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק?
השניה, האם המזיק הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו?
השלישית, האם הפרת החובה היא זו שגרמה לנזק?
כמובן שעל התובע להוכיח את תביעתו כדבעי ולפרט כהלכה את פרטי תביעתו, שאם לא יעשה כן, תידחה תביעתו".
לסיכום נעלה את השאלה בדבר היקף חובת הזהירות שמוטלת על המגשר במילוי תפקידו, ובלשון סעיף 35 הנ"ל לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] : "...או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש באותן נסיבות...".
הבה נתאר לעצמנו שבפני מגשר מגיע לטיפולו סכסוך, כזה שהגיע בפניו של עורך-דין פני-גיל, כפי שהובא במבוא לספרו.
מובן שבאותן נסיבות שתוארו על ידו שם, סיטואציה כזו, כאשר מעורבים בה לפחות שלושה עורכי-דין, הינה הזויה לחלוטין.
מאידך, בהחלט ניתן לחשוב על מגשר שאיננו שולט ואיננו מבין במטריה המשפטית כפי שהוסברה לעיל, הואיל והשכלתו הינה בתחום אחר לחלוטין והוא הינו בעל ניסיון של 5 שנים ויותר למשל בתחום הרפואה, הפסיכולוגיה, עבודה סוציאלית או ייעוץ חינוכי (כלשון תקנות בתי המשפט (מינוי מגשר), התשנ"ו-1996) או אחת מההנדסות למיניהן (שלא להזכיר את הקריטריונים שקבעה עמותת מגשרי ישאל בתקנון לשכת המגשרים בישראל).
בנסיבות אלה, לא יהיה משולל כל יסוד להניח, שאותו מגשר ינהל הליך גישור כהלכתו ובסופו אף יושג הסכם/הסדר גישור, לפיו יפצה בעל מקצוע כלשהו (שאיננו עורך-דין) את לקוחו בגין מעשה, שבשום פנים איננו עומד בקריטריונים של רשלנות עליהם עמדנו בפרקים הקודמים. הסכם/הסדר הגישור יהיה אמנם חוקי ואף יוכל לקבל מביהמ"ש תוקף של פס"ד, אלא שהצד שהסכים לשלם לפי תנאיו, הסכים לכך בבחינת מתנדב, מתנדב עיוור, שלא הודרך נכונה ביחס לנורמה הכללית (חוק ופסיקה) החלים על הסכסוך בו הוא היה נתון. האם במקרה שכזה הפר המגשר את חובת הזהירות כלפי המגושר, באופן העומד בתנאים להעמדת עוולת הרשלנות, כפי שעמדנו עליהם לעיל?
ונעורה כאן השאלה, מה המידה וההיקף של חובת הזהירות המוטלת, אם בכלל, על המגשר, שחתימת הקיום שלו מופיעה על הסכם/הסדר גישור שכזה? נניח שאותו מגשר ייתבע על ידי הצד ששילם, בטענה, שעל המגשר היה להנחות את הצדדים באשר לנורמות והקריטריונים המקובלים המשמשים ביסוד הסכסוך, ושעל פיהם לא חלה עליו שום חובה לתשלום פיצויים?
באיזו מידה המגשר עצמו חשוף, במקרה שכזה, לתשלום פיצויים בשל אי שימוש במיומנות שמגשר סביר היה משתמש בה?
בכדי לנסות ולהתמודד עם השאלות שלעיל, ומשהתחלתי ללמוד את החומר הנוגע לשאלת קיומה, אם בכלל, והיקפה של אחריות המגשר בפועלו ככזה, נתברר לי שזו סוגיה נרחבת ומורכבת למדי והיא איננה יכולה להידון באופן הראוי לה כנספח למאמר זה, שכל עניינו היה להצביע על הצד המשפטי שמלווה למעשה כל סכסוך ואת עבודתו של כל מגשר והצורך להיות מודע לו ולהתוודע אליו.
ישאל את עצמו כל מגשר האם הוא לפחות ער לכך, שעליו להיות מצויד (בין מידע אישי ובין מידע שיסופק לו) בידע המספיק בכדי להתמודד עם השאלות המשפטיות, שכאמור, בהכרח קיימות בכל סכסוך.
וכאן אנו עומדים בפני שאלה נוספת והיא: האם לאור האמור לעיל האם המשפטן-עורך-הדין הוא בלבד בעל המיומנות המועדפת או שמא היחידה בכדי לשמש כמגשר?
השאלות, איפוא, האם מוטלת על המגשר אחריות משפטית ואם כן, מה היקפה ומה היו התוצאות של הפרתה, והאם עריכת דין היא המיומנות העדיפה למגשר תצטרכנה להידון במאמרים נפרדים והמאמר הנוכחי יוכל לשמש כמבוא להם.
עו"ד גיורא אלוני, מגשר-חבר המוסד הארצי לגישור על יד לשכת עורכי הדין בישראל ומשמש כחבר עמותת מגשרי ישראל, הינו בעל ניסיון מקצועי ונסיון עסקי ומסחרי. המאמרים מפרי עטו מתפרסמים באתר הכותב http://giora-aloni.co.il ובחסות סולחה -פורטל הגישור הישראלי http://www.sulcha.co.il ,באדיבותו של ד"ר דוד סילורה.
