לאחרונה פורסמה החלטה (פר"ק 13800-10-10) בעניין חברת סיביל גרופ, במסגרת בקשה למינוי מפרק זמני לחברת החזקות זרה. החברה העלתה טענה מקדמית בדבר העדר סמכות שיפוט לביהמ"ש בישראל לדון בבקשה כאשר, בין היתר, טענה כי הנה חברה זרה הרשומה בקפריסין ולא בישראל, שם פועל הדירקטוריון שלה ואין לה נכסים או עובדים בישראל. כב' השופטת אלישיך דחתה טענות אלו וקבעה, כי מאחר ומדובר בחברת החזקות שאין לה נכסים או פעילות ממשית אף לא בקפריסין, שם היא רשומה, יש לבחון מהותית את הזיקות של החברה למדינת ישראל ביחס למדינות אחרות. בעניין זה מוסיפה כב' השופטת כי "יש לפרש את המונח עסקים באורח גמיש העולה בקנה אחד ומתחשב בסוג ותחום עיסוקה של החברה ומאפייניה המיוחדים".
במקרה דנן נקבע, כי פעילות החברה בישראל היא הנפקת אג"ח בארץ ואף ניהלה משרדים בארץ (בעקיפין). בנוסף מנהליה ורוב חברי הדירקטוריון שלה הינם ישראלים. משקלם של אלו, כך נקבע, עולה בהרבה על משקלה של "הכף הקפריסאית". השופטת מוסיפה: (החברה) "אינה קשורה בקשר מהותי אמיתי לקפריסין מלבד רישומה הטכני והחזקת שני דירקטורים קפריסאים דבר הנדרש ככל הנראה לשם רישום חברה באותה מדינה...רישומה של החברה בקפריסין גובל במובן מסוים כמעט כפיקציה".
חשוב להדגיש כי החלטת השופטת עוסקת אך ורק בשאלת סמכות השיפוט, ואין בה כדי להשפיע לעניין נושאים אחרים, כגון סוגית מיקום השליטה והניהול לעניין מס הכנסה. יחד עם זאת, נדמה כי לאור אמירות השופטת יש מקום לרענן את העקרונות לעניין קביעת מקום "השליטה וניהול" (לצרכי פקודת מס הכנסה) של חברה שהתאגדה לפי דין זר:
- יש ליישם את מבחני השליטה והניהול במקרים קונקרטיים על פי נסיבותיהם.
- הבעלות המשפטית הפורמאלית אינה מכריעה לעניין שליטה וניהול, אלא היכולת האפקטיבית להחליט, להשפיע, לכוון את התנהלות העסק ולתת הוראות מחייבות בעלות השפעה מכרעת. (כגון: החלטות בנוגע להשקעות מהותיות והחלטות בדבר כניסה למגזרי פעילות חדשים).
- גם בהקשר זה יפורש המונח "עסקיו" בהתאם לסוג פעילות החברה, בין אם מדובר בעיסוק אקטיבי ובין אם מדובר בפעילות של החזקות והשקעות פאסיביות. מבחן "השליטה והניהול" ייושם בצורה פונקציונלית לגבי כל חבר בני אדם, בהתאם לאופיו וסוג פעילותו.
חברה שהתאגדה מחוץ לישראל נדרשת, אפוא, להקפיד שהשליטה והניהול על עסקיה, יבוצעו, הלכה למעשה ולא רק למראית עין, מחוץ לישראל.
נזכיר כי קביעת התושבות של חבר בני אדם רלוונטית גם לעניין האמנות למניעת כפל מס. במרבית אמנות המס שישראל צד להן, נקבע כי תושבות של מי שאיננו יחיד תקבע עפ"י הדינים הפנימיים של כל מדינה מתקשרת, ובמקרה של "תושבות כפולה" נקבע כלל שובר שוויון הבוחן את "מקום הניהול האפקטיבי".
עו"ד אתי גורלי- הלמן
