הניתן להוציא ילד ממדינה בה מתגורר ללא רשות ההורה הנוסף? 

מהי אמנת האג להחזרת ילדים שהוצאו ממדינה בה התגוררו ללא נטילת רשות?

מאת עו"ד אברהם זאדה הרפז 

פס"ד שניתן בביהמ"ש לענייני משפחה בנצרת הורה לאם להחזיר לארץ מוצאה קטינה שהובאה ארצה מהארץ בה התגוררה, ללא נטילת רשות מאביה.

מפסה"ד עולה כי ביהמ"ש מפעיל שיקול דעת לגבי החריגים בהם מתקיימים התנאים להפעלת האמנה או לאי הפעלתה.

להלן החלקים החשובים מפסק הדין אשר לוקטו על ידי עורך דין לענייני משפחה הקובע כי על האישה להחזיר את הקטינה בחזקה למקום מגוריה:
תמ"ש (נצרת) 11110/07

בית משפט לענייני משפחה נצרת

העובדות בקצרה:
האיש הנו יהודי בעל אזרחות כפולה, ישראלית ואמריקאית, ומתגורר בארה"ב כ- 20 שנה.

האישה, יהודיה אזרחית ישראלית, ובעלת תעודת שהייה זמנית בארה"ב.

הכרותם נעשתה בישראל בשנת 2005, במהלך ביקור של האיש. האישה עברה לארה"ב לשם מגורים עם האיש והשניים נישאו נישואים אזרחיים בשנת 2005 ואף הגיעו ארצה כדי להינשא כדת משה וישראל ולאחר מכן חזרו לארה"ב.

לצדדים נולדה ילדה בארה"ב. יחסי הצדדים לא עלו יפה ולאחר ויכוח שפרץ בין הצדדים הותיר האיש את הקטינה ביחד עם האישה בביתם. למחרת הויכוח, נטלה המשיבה את הקטינה והעבירה אותה להתגורר עמה בישראל – כל זאת מבלי ליטול רשות או להודיע לאביה של הקטינה. האישה הגישה תביעת גירושין ומשמורת לבית הדין הרבני באשדוד. כמו כן הגישה הגישה תביעה למזונות ומדור.

בדלית ברירה, הגיש אבי הקטינה בקשה להחזרת הקטינה לארה"ב, על פי חוק אמנת האג.

קיצור פסק הדין שניתן והטעמים:

א. חוק אמנת האג, אימץ את הוראותיה של האמנת האג בדבר חטיפת ילדים בין מדינה למדינה, ונתן לה תוקף של חוק (להלן:"האמנה").

האמנה נועדה להגן על ילדים מההשלכות השליליות של חטיפות והיא מחייבת השבה מיידית של ילדים למקום מגוריהם הקבוע והרגיל, כאשר מתקיימים התנאים שבאמנה.

חובת ההחזרה של ילד חטוף, על פי האמנה, הינה חובה אוטומטית וללא שיקול דעת מצד בית המשפט, זולת אם מתקיים אחד מהחריגים הקבועים באמנה.

ב. באשר לתביעה שהוגשה ע"י האישה ל בית הדין הרבני : האמנה קובעת כי, משנתקבלה הודעה על חטיפתו של קטין, לא יחליטו רשויות השיפוט  של המדינה אליה נחטף הקטין לגבי המשמורת, עד אשר יקבע שאין להחזיר את הקטין החטוף או אם לא הוגשה בקשה להחזרתו עפ"י האמנה תוך זמן סביר.

לפיכך, בית הדין הרבני מנוע מלהכריע בזכויות המשמורת עד שיקבע שאין להחזיר את הקטינה.

ג. כיצב תתבצע ההחלטה לגבי הקטין:
בשלב ראשון, על בית המשפט לקבוע את מקום מגוריו הרגיל של הקטין וזאת על פי מבחן פיזי, המקום בו שהה הקטין דרך קבע. לדן, במקרה דנן: מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הינו בארה"ב.

משנטלה האישה את הקטינה, ונסעה עמה לישראל, ללא הסכמת אביה, תוך פגיעה בזכותו ההורית הבסיסית למשמורת, הרי שיש בכך חטיפה אסורה עפ"י האמנה, וחובה על ביהמ"ש להורות על החזרת הקטינה למקום מגוריה הרגיל, אלא אם מתקיימים החריגים שנקבעו באמנה.

במקרה דנן, הבקשה נתקבלה ובית המשפט הורה על החזרתה של הקטינה למקום מגוריה בארה"ב.

להלן, החלקים הרלוונטיים מפסק הדין המלא כפי שלוקטו על ידי עורך דין משפחה:

בית משפט לענייני משפחה -נצרת

[12.02.2008]

כב' השופטת נסרין כרייני-בשארה

פסק דין

טענות המבקש

מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הינו בארה"ב, והמשיבה חטפה את הקטינה לישראל.

לאחר האירוע מיום 31.10.07 בירר המבקש עם חברתה של המשיבה, ונמסר לו, כי המשיבה נסעה יחד עם הקטינה לניו-יורק. רק ביום 6/11/07 נודע למבקש כי המשיבה נראתה בעיר --------,ורק אז הבין כי מדובר בחטיפה לישראל.

המבקש פנה לרב הקהילה, כדי שיפעל בדרכי שלום לשכנע את המשיבה לחזור לארה"ב יחד עם הקטינה, אך הניסיון לא צלח. המבקש הודיע טלפונית למשיבה כי עליה לחזור עם הקטינה לארה"ב, אך היא סירבה והגישה תביעת גירושין לביה"ד הרבני.

המבקש פנה לבית המשפט בפלורידה וקיבל צו במעמד צד אחד, הקובע כי סמכות השיפוט בעניין המשמורת וזכויות הביקור של הקטינה, נתונה לביהמ"ש בפלורידה. הצו מורה על החזרת הקטינה למדינת פלורידה ללא דיחוי וכי הקטינה תישאר שם עד להכרעה במשמורת הקבועה.

לא מתקיימים החריגים שבחוק אמנת האג, ולכן יש להורות על החזרתה המיידית של הקטינה לארה"ב.

טענות המשיבה

מרכז החיים של הצדדים הינו בישראל. הם נשואים תקופה קצרה, ומאז ועד היום, הם נעו ונדו בין ארה"ב לישראל, ועל כן, מקום מגוריהם הינו בישראל.

הקטינה היא בת 7 חודשים, כאשר במשך 3 חודשים וחצי היא שהתה בארה"ב ובמשך 3 חודשים וחצי שהתה בישראל.                          

בפני ביה"ד הרבני מתנהלות תביעת גירושין, תביעת משמורת ותביעת מזונות, ויש לאפשר לביה"ד לסיים את ההליכים. המבקש הודיע לביה"ד, כי הוא מוכן להתגרש, ובכך הקנה לבית הדין סמכות. הבקשה להחזרת הקטינה הוגשה בחוסר תום לב רק לאחר שהוגשה תביעת המזונות כנגד המבקש.

הקטינה בת 7 חודשים ועפ"י הדין, המשמורת אצל האם ובית הדין הרבני, נתן צו מתאים.

המשיבה טענה להסכמה מצד המבקש, לחזרתה ארצה יחד עם הקטינה, וכי אין מעשה חטיפה.

המשיבה עזבה את הבית בעקבות אלימות ואיומים מצד המבקש ובני משפחתו. לצדדים אין דירה בארה"ב, הם התגוררו בדירת הוריו של המבקש, אשר גרשו את המשיבה מהדירה ואם יינתן צו להחזרת הקטינה, אין איפה לחזור.

21. המשיבה טענה כי החזרת הקטינה לארה"ב, תחשוף אותה להתעללות נפשית ונזק פסיכולוגי.

ד י ו ן

חוק אמנת האג, אימץ את הוראותיה של האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בין לאומית של ילדים (להלן:"האמנה") ונתן לה תוקף של חוק במדינת ישראל. האמנה נועדה להגן על ילדים מההשלכות השליליות של חטיפות והיא מורה על השבה מיידית של ילדים למקום מגוריהם הקבוע והרגיל, כאשר מתקיימים התנאים שבאמנה. (ע"א 5532/93 גינזבורג נ. גרינוולד פ"ד מ"ט(3) 282).

חובת ההחזרה של ילד חטוף, על פי האמנה, הינה חובה אוטומטית וללא שיקול דעת מצד בית המשפט, זולת אם מתקיים אחד מהחריגים הקבועים באמנה. (ע"א 473/93 ליבוביץ נ. ליבוביץ פד, מז (3) 63).

כהערה מקדמית חשוב להדגיש כי בהליך על פי האמנה אין עוסקין בעניין משמורת הקטינה ושיקולים כגון גיל הקטינה או "חזקת הגיל הרך", הם שיקולים שמקומם בהליכי המשמורת ולא בדיון על פי האמנה. (תמ"א (ת"א) 2173/94 לווינשטיין נ. לווינשטיין, (לא פורסם)).

על כן, כל הטיעון הנוגע למשמורת הקטינה ולהליכים המתנהלים בבית הדין הרבני, אינו רלוונטי לדיון שבפנינו. סעיף 16 לאמנה, קובע, כי משנתקבלה הודעה על הרחקה או החזרה של ילד שלא כדין, לא יחליטו הרשויות השיפוטיות של המדינה אליה הורחק הילד או שבה הוא נמצא, לגופן של זכויות המשמורת, עד אשר יקבע שאין להחזיר את הילד עפ"י האמנה או אם לא הוגשה בקשה להחזרתו עפ"י האמנה תוך זמן סביר. כך שבית הדין הרבני מנוע מלהכריע בזכויות המשמורת עד שיקבע שאין להחזיר את הקטינה.

סעיף 3 לחוק אמנת האג, מורה:                          

"הרחקתו או אי החזרתו של ילד, תיחשב שלא כדין, כאשר-

(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.

(ב) זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במאוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית בעלת תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה".

28. על פי ההגדרה הנ"ל, ועל פי הפרשנות שניתנה לה בפסיקה, הרחקה שלא כדין או חטיפה, היא העברת ילד מהמדינה שבה נמצא מקום מגוריו הרגיל, למדינה אחרת ע"י הורה אחד, ללא שניתנה לכך הסכמה של ההורה האחר, תוך פגיעה בזכויות המשמורת של ההורה האחר, זכויות שהופעלו בפועל על ידו.

על כן, קביעת מקום מגוריו הרגיל של הילד, היא תנאי מקדמי וחשוב לשם בדיקת תחולת האמנה, ומכאן הוויכוח בין שני הצדדים בשאלה האם מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הינו בארה"ב או בישראל.

קביעת מקום מגוריה של הקטינה נעשית על פי מבחן פיזי, המקום בו שהתה הקטינה דרך קבע, עובר להרחקתה. הקטינה היא בת 7 חודשים ולכן מקום מגוריה הרגיל נקבע לפי מקום מגוריהם הרגיל של הוריה. (ע"א 7206/93 גבאי נ. גבאי פד נא(2) 241).

מהעדויות שהושמעו בפניי עולה כי הקטינה נולדה בארה"ב, הוריה חיים ומתגוררים בארה"ב מאז חודש 9/05 (למעט מספר ביקורים בישראל). האב עובד בארה"ב והשתקע שם לפני שנים רבות. האם עבדה כמורה בארה"ב וקיבלה אשרת שהייה זמנית.

המשיבה העידה כי הריהוט והחפצים של הקטינה נמצאים בארה"ב וכי הנסיעה לישראל הייתה נסיעה חפוזה תוך לקיחת דברים מינימאליים של הקטינה, ללמדנו שמרכז חייה של הקטינה הינו בארה"ב, שם נמצאים והושארו חפציה האישיים.

המשיבה לא הוכיחה כל זיקה הקושרת את הצדדים, בתור משפחה, לישראל, למעט הביקורים שביקרו בארץ. המשיבה אישרה כי מתוך 26 חודשים בהם הצדדים נשואים, הם שהו תקופה של 20 חודשים בארה"ב. היא אישרה כי היא עבדה שם, שלחה קורות חיים וחיפשה עבודה בארה"ב.

לאור מכלול הראיות שהובאו בפניי, אני קובעת כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה הינו בארה"ב.

אין ספק, כי העברת הקטינה לישראל, ללא ידיעת או הסכמת אביה, יש בה משום פגיעה בזכותו הטבעית למשמורת. לשני ההורים זכויות משמורת משותפות בקטינה, ועד לחטיפה, הקטינה חיה עם שני הוריה באותו בית, והאב הפעיל את זכות המשמורת המוקנית לו.                         

המבקש צירף חוות דעת ולפיה קנה המידה להענקת משמורת במדינת פלורידה, הינו טובת הילד, כאשר בתי המשפט מניחים, שמיטב טובתו של ילד, מחייבת ששני ההורים יחלקו באחריות ההורית וישתתפו בחיי הילד. אין חזקה עפ"י דין, שהמשמורת תוענק לאם. עפ"י חוות הדעת, לשני ההורים יש זכות משמורת על קטינה.

משנקבע, כי מקום מגוריה הרגיל של הקטינה, הוא בפלורידה בארה"ב, ומשלקחה המשיבה את הקטינה, ונסעה יחד איתה לישראל, ללא הסכמת המבקש, תוך פגיעה בזכותו ההורית הבסיסית למשמורת על הקטינה, הרי יש בכך משום מעשה חטיפה אסור עפ"י האמנה, וחובה על ביהמ"ש להורות על החזרת הקטינה למקום מגוריה הרגיל, זולת אם מתקיימים החריגים שנקבעו באמנה.

החריגים

המשיבה טענה לקיומם של שני חריגים: חריג ההסכמה או ההשלמה, עפ"י סעיף 13 (א) לאמנה. והחריג בדבר קיומו של חשש חמור שהחזרתה של הקטינה תחשוף אותה לנזק פיזי או פסיכולוגי עפ"י סעיף 13 (ב) לאמנה.

הנטל להוכחת קיומם של החריגים רובץ על המשיבה הטוענת להם, והמשיבה לא עמדה בנטל ההוכחה כפי שיפורט להלן.

המשיבה העידה, כי המבקש לא ידע על הנסיעה וכי הנסיעה הייתה חפוזה ולא מתוכננת, דבר שלא מתיישב עם הטענה להסכמה. לא ניתן לייחס למבקש הסכמה מראש למעשה שלא ידע עליו ולכן דין טענת ההסכמה להדחות.

באשר לטענת ההשלמה, הורה נחשב כמשלים עם מעשה החטיפה, כאשר ניתן להסיק על פי התנהגותו כי הוא מוותר על הגשמה דחופה של זכות המשמורת הנתונה לו. (ע"א 7206/93 בעניין גבאי הנ"ל).

המבקש הצהיר, וטענותיו לא הופרכו, כי רק בתאריך 6.11.07 נודע לו כי הקטינה נמצאת בישראל וכי הוא פנה לרב של הקהילה וניסה לפעול בדרכי שלום לשם החזרת הקטינה לארה"ב ומשלא עלה בידו הגיש את הבקשה בתאריך 27.12.07. מעשיו הנ"ל של המבקש לא מלמדים על השלמה אלא ההפך.

בעניין גינזבורג נ. גרינוולד ( ע"א 5532/98 הנ"ל), נקבע כי הגנת ההשלמה לא חלה גם אם נגרם עיכוב של 10 חודשים מאז ההרחקה ועד הגשת הבקשה, כאשר האיחור מוסבר מטעמים סבירים. המבקש פעל בדרכים המקובלות ובאופן סביר לשם החזרת הקטינה לארה"ב, פרק הזמן שעבר מאז שנודע לו על החטיפה ועד להגשת הבקשה הוא זמן סביר ואין מדובר בשיהוי המלמד על השלמה.

באשר לחריג הנוסף בדבר קיומו של חשש חמור שהחזרתה של הקטינה תחשוף אותה לנזק פיזי או פסיכולוגי; הטענה נטענה בעלמא וללא כל פירוט, לא פורט איזה נזק יגרם לקטינה וכתוצאה ממה? לא יוחסו למבקש מעשים שיש בהם כדי לפגוע בשלומה הפיזי או הנפשי של הקטינה, ולא הובאו כל ראיות להוכחת הטענה.

הטענה לאלימות שנקט המבקש כלפי המשיבה, לא יכולה לבסס חשש חמור לשלומה הפיזי והפסיכולוגי של הילדה עפ"י החריג שבסעיף 13 (ב) לאמנה, כאשר לא מיוחס למבקש כל מעשה אלימות או פגיעה בקטינה.                         

מהעדויות עולה, כי במועד האירוע שהתרחש ב-31/10/07, המבקש הוא זה שעזב את הבית ואפשר למשיבה ולקטינה להישאר בבית לבד. המבקש לא נעצר ולא הוגשה נגדו תלונה על אלימות, כך שהטענה לאלימות מצד המבקש אף היא לא הוכחה. וכאן המקום לציין כי עדותו של המבקש הייתה יותר אמינה ומשכנעת מאשר עדות המשיבה, גרסתו הייתה ברורה וחד משמעית, ובית המשפט לא שוכנע כי המבקש הינו איש אלים שנשקפת ממנו סכנה כלפי הקטינה.

למעלה מן הצורך, יצוין, כי גם במקרים בהם הוכחה אלימות כלפי האישה, הדבר לא היווה נימוק לאי החזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל. (ע"א 4391/96 רו נ. רו פ"ד נ (5) 338).

תסקיר פקידת הסעד שהוגש, אינו מצביע על סכנה כלשהי שעלולה להיגרם לקטינה, באם תוחזר לארה"ב. התסקיר מתאר אינטראקציה חיובית בין האב לבין הקטינה, ואינו תומך בטענה כי החזרת הקטינה תחשוף אותה לנזק חמור.

על כן אני קובעת כי לא הוכח קיומו של החריג הקבוע בסעיף 13 (ב) לאמנה, לפיו החזרת הקטינה לארה"ב תחשוף אותה לנזק פיזי או פסיכולוגי.

חשוב לציין כי המבקש התחייב הן בפרוטוקול הדיון והן בסיכומים שהגיש, לאפשר למשיבה ולקטינה, מדור שקט באותה דירה בה התגוררו בארה"ב, כך שאין לקבל את טענת המשיבה, כי אם תחזור לארה"ב, לא יהיה לה היכן לגור.

סוף דבר

מכלול הדברים שצוינו לעיל, עולה כי המשיבה ביצעה חטיפה והוציאה את הקטינה ממקום מגוריה הרגיל בארה"ב, ללא הסכמת המבקש ותוך פגיעה בזכותו למשמורת. המשיבה לא הוכיחה את קיומם של החריגים, המצדיקים אי החזרת הקטינה למקום מגוריה הרגיל.

אי לכך, אני מצווה על החזרתה של הקטינה למקום מגוריה בעיר הלנדייל שבפלורידה בארה"ב.

 לאור התחייבותו של האב לאפשר למשיבה ולקטינה מדור שקט באותה דירה בה התגוררו בארה"ב, אני מורה כי הקטינה יחד עם המשיבה תחזורנה לגור לבד באותה דירה בה התגוררו בארה"ב, ללא כל הפרעה מצד המבקש או בני משפחתו.

כעולה מתסקיר פקידת הסעד, בכוונת המשיבה לנסוע יחד עם הקטינה לארה"ב, באם יוחלט על החזרתה, ועל כן אני מורה כי הקטינה תוחזר לארה"ב ע"י המשיבה וכי אין צורך במעורבות פקידת הסעד בהליך ההחזרה.

החזרת הקטינה לארה"ב תבוצע בתום 7 ימים מיום הקראת פסק הדין.

ניתן היום, ו' ב אדר א, תשס"ח (12 בפברואר 2008), במעמד הנוכחים....                          

 ניתן לבקר באתר עורך דין צוואות ולקרוא מאמרים בנושאי צוואות ועזבונות