השקעה בחברה ישראלית באמצעות חברה המאוגדת במדינת אמנה בבעלות תושב ישראל או תושב חוזר 

לאחר תיקון 169 לפקודת מס הכנסה, מימוש השקעה בחברה ישראלית על דרך של מכירת מניותיה בידי תושב חוץ פטורה ממס על רווח הון לפי סעיף 97(ב3)(1) לפקודה, בכפוף לכך שרווח ההון אינו במפעל קבע של תושב החוץ בישראל. פטור ממס על רווח ממכירת מניות של חברה ישראלית ניתן גם על פי מרבית אמנות המס עליהן חתומה ישראל.

פעמים רבות לא מניות החברה הן שנמכרות אלא פעילותה ונכסיה, והרווח שנצמח לחברה מהמכירה מחולק לתושב החוץ בדרך של דיבידנד. בהיעדר פטור, ינוכה בישראל מס במקור בשיעור של 25% מהכנסת הדיבידנד לפי סעיף 170 לפקודה, בכפוף לקיומה של אמנת מס בין ישראל ומדינת תושבותו של תושב החוץ.

תושב החוץ יכול לנתב את הכנסת הדיבידנד לחברה המאוגדת במדינת אמנה שעל פי הוראותיה זכות המיסוי של ישראל מוגבלת, כך ששיעור המס המנוכה במקור קטן ככל הניתן, ושעל פי חוקי המס שלה, שיעור מס החברות הינו נמוך במיוחד.

כך לדוגמה, חברה ישראלית המחלקת דיבידנד לתושב קפריסין תנכה לו מס במקור בשיעור של 25% לפי הוראות הפקודה ובהיעדר אמנת מס בין קפריסין וישראל. אם לעומת זאת, תושב קפריסין יאגד חברה בשבדיה, אליה תנותב ההכנסה מדיבידנד, לא יוטל כל מס בישראל בגין הדיבידנד בהתאם להוראות אמנת המס בין ישראל ושבדיה. היות וגם בשבדיה לא יוטל מס חברות על ההכנסה מדיבידנד לאור הוראת "פטור השתתפות" הקבועה בדין השבדי, התוצאה תהא כי לא יוטל כל מס על הרווחים הן בישראל והן בשבדיה. חלוקת הדיבידנד על ידי החברה השבדית יכולה אף היא להיעשות מבלי שיוטל מס בשבדיה.

האם הטיפול המיסוי יהיה שונה כאשר תושב ישראל מחזיק בחברה שבדית המקבלת דיבידנד מחברה ישראלית ומה יועיל המהלך אם ממילא סופו שיוטל מס בישראל בעת שהדיבידנד יחולק לתושב ישראל? לכאורה יתרונו של המהלך אינו אלא בדחיית מועד אירוע המס ולא בהפחתת שיעור המס, אולם מאחר ודחיית מס עשויה לחסוך מס ניכר, אין להמעיט מחשיבותו. יתר על כן, החזקה בדרך זו על ידי תושב חוזר עשויה לחסוך לו המס על הדיבידנד בישראל (25%).

להבנתנו, רשות המסים גורסת כי במידה וההכנסה שממנה חולק הדיבידנד הופקה בישראל, אין לראותה כהכנסה שמקורה מחוץ לישראל ואין להחיל עליה את הוראות סעיף 14(א) לפקודה הפוטר הכנסות של תושב חוזר ותיק שהופקו או נצמחו מחוץ לישראל.  אין אנו יכולים להסכים עם עמדה זו העומדת בסתירה מוחלטת לכללי המקור הקבועים בפקודת מס הכנסה. על פי סעיף 4א(א)(10) לפקודה, המקום שבו הופקה ההכנסה מדיבידנד הינו מקום מושבה של החברה משלמת הדיבידנד, ולכן לא יכולה להיות מחלוקת שמקום הפקתה של הכנסה מדיבידנד המחולק על ידי חברה שבדית הינו מחוץ לישראל - בשבדיה. העובדה שהדיבידנד חולק מהכנסה שהופקה בישראל לא משנה. מאחר והכנסת הדיבידנד הופקה מחוץ לישראל, חל עליה סעיף 14(א) לפקודה ויש לפטורה ממס.

בנקודה זו נזכיר את סעיף 68א לפקודה. סעיף זה קובע כי חבר בני אדם תושב חוץ לא יהיה זכאי להטבת מס, הנחה או פטור לפי הפקודה אם תושבי ישראל הם בעלי שליטה בו, או שתושבי ישראל הם הנהנים או הזכאים ל- 25% או יותר מההכנסות או מהרווחים שלו, במישרין או בעקיפין.

האם עצם השליטה של תושבי ישראל בחברה השבדית תשנה את תוצאות המס שפורטו לעיל לאור סעיף 68א לפקודה, כך שהחברה השבדית תחוב במס בישראל על רווח ממכירת מניות החברה הישראלית? מקום שהפטור ממס ניתן מכוח האמנה, סעיף 68א לא יחול והחברה השבדית תהא זכאית לפטור, זאת כל עוד החברה הינה תושבת שבדיה לצורכי האמנה (אף אם הדין הישראלי רואה בה תושבת ישראל).

בעניינם של תושבים חוזרים ותיקים, יש לדעתנו אף מקום לתקן את סעיף 68א לפקודה באופן שיקבע כי לא יובאו בחשבון זכויותיהם בחבר בני אדם תושב חוץ לעניין סעיף זה, כפי שנקבע למשל לעניין חברה נשלטת זרה, חברת משלח יד זרה, נאמנויות ועוד.

חשוב להדגיש כי ככל שאין תוכן כלכלי ומשפטי בחברה הזרה או שהניהול והשליטה בחברה מבוצעים מישראל או למשל שסעיפי הגבלת הטבות באמנות המס מונעים את תחולת ההטבות מכוח האמנה, התוצאות המתוארות לעיל לא תהינה ברות השגה.