ASP - שירות בשלט-רחוק 

ASP - שירות בשלט-רחוק

אמתי נוה, עו"ד

שני מודלים – רישיון ו- ASP

כיום, קיימים שני מודלים העוסקים באספקת יישומי תוכנה ללקוחות פוטנציאליים ובדרך ההתקשרות עימם והם מודל הרישיון ומודל ה - ASP. המודל המסורתי הוא מודל הרישיון, על פיו הלקוח רוכש זכות שימוש ביישום, אם דרך האינטרנט (DownLoad) או על ידי רכישת דיסקט או סי.די.רום עליהם מותקן היישום בחנויות המחשבים. אם כך או כך, על פי מודל זה הלקוח מתקין את התוכנה בעצמו במחשב שלו.

בעקבות ההתפתחות הטכנולוגית, המאפשרת להפעיל תוכנות 'בשלט-רחוק' על ידי כל משתמש המחובר לרשת, וכן להעביר נתונים במהירות גבוהה באינטרנט, פותח מודל ה- ASP        ((Application Service Provider, המבוסס על רכישת מנוי לשימוש ביישום. היישום מותקן בשרתי החברה, המספקת את שירותי המנוי אך השימוש ביישום ייעשה בתחנת העבודה של הלקוח והקישור ייעשה דרך האינטרנט. כלומר, הלקוח מתחבר דרך האינטרנט ומשתמש ביישום המותקן על שרתי החברה.

ASP - יתרונות מול חסרונות

היתרונות הבולטים של מודל ה- ASP לעומת מודל הרישיון הם:

(1)    הטמעת היישום על פי מודל ה- ASP דורשת השקעה הראשונית נמוכה יחסית למחיר רכישת הרישיון;

(2)    ההתחברות אל השירות פשוטה ודורשת שימוש בדפדפן אינטרנט לעומת התקנה, לעיתים מסובכת, של התוכנה במחשב המשתמש על פי מודל הרישיון;

(3)        לעיתים מזומנות, רכישת רישיון גוררת התעסקות חוזרת ונשנית עם עדכוני תוכנה ותיקוני באגים, מצב המצריך ניהול משא ומתן להסכמי תמיכה ושירות.  זאת ועוד, מתן השירות במשרדי הלקוח מייקר את שירותי התמיכה.

בעוד שלפי מודל ה- ASP היישומים מעודכנים באופן שוטף על ידי ספק השירותים והבאגים ביישומים מאותרים ומתוקנים באופן מיידי על ידי צוות התמיכה של ספק השירות במשרדי ספק השירות. בשל כל האמור לעיל קביעת שוויו של  הרישיון לצורך תמחור מסובכת יחסית בעוד שמודל ה- ASP מאפשר גמישות לצורך תמחור. גמישות זו מתבטאת בעיקר ביכולתו של מקבל השירות לבחור בהתקשרות לתקופות קצרות וכן בסל שירותים המותאם לצרכיו המיוחדים.

החסרונות הבולטים של שירותי ה- ASP הם, המצב הבלתי נמנע בו המידע של הלקוח מופקד בשרתי ספק השירותים וכן התלות של הלקוח בזמינות האינטרנט ובמהירות העברת הנתונים דרך מדיום זה.

ASP אינו מתאים לכל חברה או יישום

מודל של ASP אינו יכול לבוא במקומו של מודל רישיון בכל מקרה. מודל זה מתאים ללקוח שהוא חברה קטנה או בינונית אשר משתמשת בכלים יישומיים ומעוניינת בהתקשרות גמישה יחסית ובעלת אופי של הוצאה קבועה ונמוכה יחסית לאורך זמן.  חברות ענק לעיתים יבחרו לרכוש רישיון ולהשקיע בייעוץ וניהול פרויקטים ותמיכה של השרתים שלהן. כמו כן, חברות המשתמשות ביישומים מאד ספציפיים, חברות המעוניינות לשלב את היישום המוצע ביישומים הקיימים וכן חברות אשר השליטה במידע שלהן היא חיונית לפעולתן יעדיפו לרכוש רישיון. ואולם, במקרים המתאימים, היתרונות המנויים לעיל מניעים את ספקי התוכנה והיישומים לשנות את המודל העסקי שלהם מאספקת תוכנה על פי הסכמי רישיון וגביית תמלוגים למתן שירותי יישומים  וגביית דמי מנוי בעדם. באופן דומה, לקוחות שעד כה רכשו רישיון לשימוש ביישום יבחנו את אופציית המעבר לרכישת שירותי שימוש ביישומים על פי מודל ה- ASP. מכל מקום, שינוי שכזה מחייב גם שינוי של הבסיס המשפטי עליו בנויים הסכמי הרישיון ומעבר להסכמי הASP -.

 הבסיס המשפטי

תוכנות המחשב מוגנות בעיקר על ידי דיני הקניין הרוחני, אשר על ענפיהם נמנים: פטנטים, סימני מסחר,וסודות המסחר אך בעיקר מוגנות תוכנות המחשב על ידי דיני זכויות היוצרים, המקנים למחבר תוכנת המחשב את הזכות למנוע מאחרים את העתקת התוכנה, הכנת נגזרות המבוססות על התוכנה המוגנת והפצתה. למעשה ניתן לראות ברישיון הסכם בין בעל הזכות בתוכנה לבין הלקוח, שבו מוגדר אופי השימוש בתוכנה המותר ללקוח אשר ללא הרישיון היה נחשב לפגיעה בזכות מחבר התוכנה וכן התנאים לשימוש בתוכנה.

לעומת זאת, הבסיס המשפטי העיקרי עליו בנוי מודל ה- ASP, על פי הגישה הרווחת, הוא דיני החוזים הכלליים. בגלל שהתוכנה על עותקיה מצויה בשרתים של ספק התוכנה, ולכן, באופן תיאורטי מי שיוצר עותקים אלו הוא ספק השירות ולא הלקוח, הרי שהשפעת דיני הקניין לעניין השימוש בתוכנה על פי מודל זה פחותה מאשר על פי מודל הרישיון.

מכיוון שההתקשרות על פי מודל ה- ASP מעלה סוגיות עסקיות חוזיות בעיקר, הסכמי ה- ASP מנוסחים כהסכמי שירות, דבר העשוי להיטיב הן עם הלקוח ועם הספק. משום שתניות העוסקות בקניין רוחני, האופייניות להסכמי רישיון, מעוררות שאלות בתחומים ספציפיים של החוק ושל הפרקטיקה (כגון הפקדת קוד המקור של התוכנה, מינוי נאמן, אחריות, הסכמי תמיכה ומתן זכויות רישיון משנה) הרי שבאופן טבעי, התייעצויות עם עורכי דין, המומחים בתחום הקניין הרוחני, במקרה של הסכמי רישיון, הן בלתי נמנעות. לעומת זאת, הסכמי השירות עד כמה שהם עלולים להיות מסובכים ולכלול סוגיות עסקיות קשות, אינם מעוררים, על פי רב, שאלות משפטיות מסובכות ואינם מחייבים התייעצויות רבות עם גורמים חיצוניים ללקוח.  

ואולם יש לתת את הדעת למספר סוגיות משפטיות הנובעות מדרך זו של אספקת השירות.  על פי מודל ה- ASP, ספק השירות הוא אשר מעבד את המידע אשר מועבר לו על ידי הלקוח באמצעות האינטרנט ולכן ספק השירות עצמו חשוף לתביעות של פגיעה בזכויות קניין של צדדים שלישיים. לדוגמא לו Microsoft הייתה משתמשת במודל ה- ASP על מנת להפיץ את תוכנת ה- PowerPoint ואחד הלקוחות היה מזין תכנים אשר הזנתם אסורה על פי חוק תכנים פליליים כגון פורנוגרפית ילדים או הסתה או תכנים אשר הזנתם מהווה עבירה על חוק זכויות יוצרים.  בכל אחד מן המקרים, Microsoft  לא זו אשר עשתה את הפעולה האסורה, אך היא יכולה בנסיבות מסוימות להימצא חייבת על ידי הטלת אחריות עקיפה אשר תחייב את Microsoft  במעשים של הלקוח. מעבר למגבלות על פעולות אסורות או בלתי רצויות ולהתחייבויות החוזיות בהסכם מתן השירות,  על ספק שירותי ה- ASP לדרוש כי יהיו בהסכם השירות סעיפי שיפוי אשר ייתנו מענה לכל חשיפה של הספק לאחריות בגין אחסון המידע על ידי הספק.

אחסון המידע על ידי הספק הוא נושא לסוגיות נוספות אשר עמן נמנות סוגיית השמירה על הקניין הרוחני של הלקוח וכן תוצאות סיום ההסכם. מכיוון שעל פי מודל ה-ASP המידע מעובד ונשמר אצל הספק, הסכמי שירות ASP יכללו, בדרך כלל, סעיפים המתארים את רמת ההגנה בה ינהג ה-ASP עם מידע זה וכן סעיפי סודיות ואי תחרות המנוסחים בקפידה רבה ומתאימים לסיטואציה מיוחדת זו. כמו כן, שעה שיסתיים ההסכם, מכל סיבה שהיא, יהא צורך להחזיר (או להשמיד) באופן מוסדר את כל המידע של הלקוח אשר נצבר אצל ספק השירות, ולצורך כך בזמן ניסוח הסכם השירות עצמו על המנסח למצוא פתרונים עתידיים למקרה של היפרדות דרכי הספק והלקוח.

אין ספק שהעסקת קבלני משני וספקי שירות לביצוע מטלות אשר באופן מסורתי בוצעו על ידי החברה עצמה (Outsourcing), מגלמת בתוכה יתרונות רבים. יתרונות אלו נובעים מהתמחותו של הספק החיצוני במתן השירות וכן מיתרון הגודל אשר תורם להורדת העלויות הכרוכות במתן השירות. מגמה זו אינה פוסחת על חברות התוכנה והאינטרנט אשר משתמשות בספקים חיצוניים לצורך תכנות ואף לצורך שמירת נתונים. בהתאם למגמה זו, ובד בבד עם ההתפתחויות הטכנולוגיות שתאפשרנה העברת נתונים באופן מהיר ואמין, אנו צופים כי שוק ה- ASP  עדיין רחוק מלמצות את עצמו. המעבר למודל של ASP ממודל של רישיון מצריך מחד תכנון עסקי, ומאידך היערכות משפטית מחודשת. לא כל עסק עשוי ליהנות מהיתרונות הגלומים במעבר למודל ה-ASP, אך  החברות אשר עשויות ליהנות מהשינוי , כנראה שתיאלצנה לשנות את מבנה ההתקשרות שלהן עם לקוחותיהן.

הכותב הינו שותף במשרד עורכי דין נוה, קנטור, אבן-הר. המשרד עוסק בתחום המסחרי עסקי תוך התמחות מיוחדת בתחום ייצוג חברת הי טק בכל השלבים החל מהקמת החברה ועד להנפקתה ו/או מכירתה, תוך התמחות בכל הקשור לעסקאות מסחריות ובכלל זה הסכמי הפצה, הסכמי רשיון, הסכמי זכיון, הסכמי שיתוף פעולה טכנולוגיים והסכמים בתחום הטלקומיניקציה.

© 2009, כל הזכויות שמורות למחבר המאמר.

*      למען הסר ספק מובהר בזאת כי מסמך זזה אינו מהווה חוות דעת משפטית, אלא סקירה כללית בלבד של נושא המאמר.