התקשרות קבלן עם רשות מקומית למתן שירותים קבלניים על בסיס מכרז פומבי, איננה שוללת אפשרות ליצירת יחסי עובד-מעביד בין הצדדים 

בפסק דין תקדימי שנוגע להתקשרויות במכרזים פומביים שמפורסמים על בסיס קבוע על ידי המדינה, גופים ציבוריים וממשלתיים ורשויות מקומיות, קבע בית הדין הארצי לעבודה (ע"ע 521/08), כי העובדה כי קבלן השתתף במכרז פומבי למתן שירותים, זכה בו והעניק על פיו שירותים למזמין-מפרסם המכרז, כשלעצמה איננה מונעת מהקבלן לטעון מאוחר יותר, כי התקיימו בינו לבין המזמין יחסי עובד-מעביד ולדרוש בתום תקופת ההתקשרות זכויות בתור עובד המזמין.

לפסק הדין ישנה השלכה חשובה על אותם גופים ורשויות החייבים על פי חוק חובת המכרזים ודיני הרשויות המקומיות, בעריכת מכרז פומבי לצורך קבלת שירותים, ואשר כדבר שבשגרה מתקשרים עם קבלנים בחוזה קבלנות באמצעות מכרז. אלה אינם רשאים לראות עוד את עצמם כחסינים לחלוטין בפני טענות עתידיות מצד קבלנים שזכו במכרזים, אשר יתכן ויבקשו להכיר בהם ביום מן הימים, למפרע, כעובדים לכל דבר ועניין, דבר שיש לו מטבע הדברים משמעות תקציבית נכבדה על בעל המכרז.

במקרה הנדון, המערער הועסק כאיש תחזוקה וניקיון של אולם ספורט בבית הספר השייך לרשות המקומית. תחילה עבד כשכיר של קבלן חיצוני שסיפק לרשות שירותים אלה, ולכן מכן ניגש בעצמו למכרז פומבי שפורסם לצורך אספקת השירותים על ידי "קבלן חיצוני". המערער זכה במכרז, ומאז במשך כ-20 שנים, כשבתווך זכה במכרזים דומים שפורסמו, סיפק את שירותי האחזקה וקיבל תמורה כספית כנגד חשבוניות מס.

לאחר שקיבל המערער מהרשות הודעה על סיום ההתקשרות, הוא לא השלים עימה והגיש תביעה לקבלת כספים, לרבות פיצויי פיטורים, בטענה כי הוא בגדר עובד הרשות המקומית. בית הדין האזורי לעבודה דחה את התביעה וקבע, כי יש ליתן משקל מכריע לעובדה שהמערער נתן את שירותיו לרשות בעקבות זכייה במכרז, שכן בהגשת ההצעה למכרז הוא גילה את דעתו כי תנאי המכרז מקובלים עליו, לרבות ההתנייה המפורשת כי הוא נחשב לקבלן עצמאי, ושינוי מעמדו לעובד יהווה פגיעה בעיקרון השוויון החל בהליך של מכרז, שכן המשתתפים האחרים במכרז היו כולם קבלנים ולא עובדים. בנוסף, אם המערער היה עובד הוא היה מנוע מלהשתתף במכרז, לאור הוראת החוק האוסרת על עובד רשות מקומית לקבל טובת הנאה או חלק כלשהו בכל חוזה או עסק שנעשה עם הרשות.

בית הדין הארצי דחה את הערעור שהוגש על פסק הדין. בהכרעתו נדרש השופט שמואל צור לשאלה העקרונית: האם עצם ההשתתפות של קבלן במכרז פומבי שנערך בין קבלנים לצורך רכישת שירותים, חוסמת בפניו את הדרך להעלות טענה כי לאמיתו של דבר הוא עובד ולא קבלן? נקבע, כי מעמדו של אדם כעובד או כקבלן עצמאי הוא תולדה של בחינה אובייקטיבית של מכלול הנסיבות הקשורות להעסקה. מכרז הינו טכניקה מסוימת של התקשרות חוזית, והוא יכול להתקיים הן לצורך התקשרות של יחסי עובד-מעביד והן לצורך התקשרות של קבלן עצמאי. לפיכך, אם בעקבות מכרז למתן שירותים כקבלן נרקמו בין הצדדים, לפי בחינה אובייקטיבית, יחסי עובד-מעביד, כי אז המכרז שנערך לא יכול לשנות את תמונת המצב ולשלול את קיומם של היחסים האמיתיים.

יחד עם זאת, קבע השופט צור, כי במקרים של התקשרות שבאה בעקבות מכרז, כאשר במכרז הוגדר מראש המעמד של המתקשר ונערכה התמודדות אמיתית על בסיס המתכונת שעיצב בעל המכרז, הנטייה תהיה לסווג את ההתקשרות ככזו שמאפיינת יחסי מזמין-קבלן ולא יחסי עבודה.

במקרה האמור נפסק, כי היה ברור לשני הצדדים שמדובר במכרז למתן שירותים כקבלן. כך היה עוד בימים שהמערער הועסק כשכיר אצל הקבלן שסיפק אותו שירות לרשות המקומית, ובעיקר לאחר מכן עת פורסמו מכרזים נוספים במתכונת של התקשרות קבלנית שבכולם השתתף המערער ובחלקם הוא אף התמודד עם מציעים אחרים באותו מעמד. המערער ידע מה מעמדו, הוא הסכים למעמד זה ואף קיבל תמורה מלאה לשירותיו, מעבר למה שהיה מקבל לו היה עובד שכיר. על כן, אין להכיר במערער כעובד הרשות המקומית.

כאן המקום לציין, כי לבתי הדין לעבודה הוגשו בשנים האחרונות תביעות רבות על ידי נותני שירותים למיניהם שהועסקו כנגד חשבונית מס, לצורך קבלת זכויות באופן רטרואקטיבי כשל עובד "רגיל" של המעסיק. בפסיקת בתי הדין בסוגיה זו חלה התפתחות מרתקת. בעבר נקודת המוצא הייתה כי מדובר בהתקשרות בין מעביד "חזק" שחפץ לחסוך בעלויות לבין עובד "חלש" שנאלץ בעל כורחו להסכים לאופן תשלום זה ללא תנאים סוציאליים. הקושי בעמדה זו התעורר באותם מקרים שבהם נותני שירותים השתכרו סכומים כספיים שעלו לאין ערוך על סכומי ההשתכרות של עובדים שכירים המועסקים בתלוש שכר, דבר שיצר אנומליה מטרידה ומפלה.

בעקבות כך, בית הדין הארצי בפסיקות מנחות כמו ב-ע"ע 231/05 חיים קרן נ' הדסים חברה לפיתוח חקלאי בע"מ וב-ע"ע 99/06, 106/06 חנה יפהר נ' מרכז קהילתי אזורי רמת הגולן, יצר נוסחת איזון בין המעביד לעובד הנגזרת מעקרונות של צדק ותום לב, באופן שמחד, ישמרו הזכויות והתנאים הסוציאליים אולם מאידך, תימנע התעשרות שלא כדין. הדבר מתאפשר תוך החלת עקרונות קיזוז והשבה מן הדין האזרחי הכללי, אף בהעדר תנייה הסכמית מפורשת המאפשרת זאת, כדי להעמיד את הסכומים המגיעים לעובד שהוצהר על מעמדו למפרע, על בסיס השתכרות של עובד שכיר בתפקידו.

מגמת התביעות על ידי המועסקים כנגד חשבונית מס, לא פסחה על רשויות המדינה והרשויות המקומיות, והמקרה שנדון בפסק הדין נשוא מאמר זה מהווה דוגמא לכך, אחת מיני רבות. כעת יהיה מעניין לראות מה תהיה 'תגובת השטח' לפסק דין זה, שכן גם אם בסופו של דבר בית הדין במקרה הנוכחי לא קיבל את תביעת הקבלן להכרה בו כעובד, הרי שבה בעת הוא הותיר את השער פתוח לרווחה בפני קבלנים שזכו והעניקו שירותים על בסיס מכרזים פומביים, להגשת תביעות דומות כנגד אותן רשויות.