האם הקצאת מניות באיגוד מקרקעין מהווה אירוע מס על פי פקודת מס הכנסה או חוק מס שבח? 

אלי דורון, עו"ד - ירון טיקוצקי, עו"ד (רו"ח)  eli-doron@taxlawyers.co.il

סעיף ההגדרות של חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג 1963 (להלן: "החוק") מגדיר איגוד מקרקעין כאיגוד שכול נכסיו במישרין ובעקיפין הם זכויות במקרקעין, למעט איגוד שהזכויות בו רשומות בבורסה. לעניין זה ההגדרה בחוק כאמור אינה מחשיבה מזומנים, מניות, אג"ח, ני"ע ומיטלטלין שאינם משמשים לאיגוד ליצור הכנסתו, או שהם משמשים ליצור הכנסה, אך לדעת המנהל הם טפלים למטרותיו העיקריות המבוצעות למעשה ולא בדרך ארעית. כלומר קיום נכסים אלו לא יוציא את האיגוד מגדר "איגוד מקרקעין".
הקצאה על פי החוק מוגדרת בהאי לישנא: "הנפקה של זכויות באיגוד שלא נרכשו על ידי האיגוד קודם לכן, אשר תמורתה, כולה או חלקה, לא שולמה למי מחברי האיגוד, במישרין או בעקיפין".

במסגרת תיקון מס' 55 לחוק תוקן סעיף 75 לחוק, כך שנוסף לו סעיף קטן (ג) המטיל חובת הודעה על כל הקצאה באיגוד מקרקעין שנעשתה מיום 7.11.2001 ואילך. נושא זה הוסדר בחוק, כדי שרשות המיסים תוכל לבחון האם הפעולה האמורה עומדת בתנאי ההגדרה, או שמא פעולה זו חייבת במס בגין "פעולה באיגוד". נוכח האמור, רשות המסים פרסמה הוראת ביצוע (9/2008) (להלן: "הוראת הביצוע"), הקובעת את סיווג ההקצאה - האם היא תיחשב פעולה באיגוד, אם לאו, וכן קבעה מהו הטופס אותו יש למלא כדי לעמוד בחובת ההודעה כחוק.

הוראת הביצוע כאמור קובעת, כי: "במידה ותוצאת ההקצאה הינה דילול מהותי של בעל מניות באיגוד או דילול חלקי אשר בסמוך לו מתלווה מכירת יתרת ההחזקות באיגוד, יתכן ומדובר בתכנון מס שכל מטרתו להימנע ממיסים עקיפים, ייתכן וניתן לסווג הקצאה זו כפעולה באיגוד".

אחד התנאים לכך שהקצאה לא תיחשב פעולה באיגוד הוא כי התמורה בעד ההקצאה, כולה או חלק ממנה, לא שולמה למי מבעלי הזכויות באיגוד, במישרין או בעקיפין. בנוסף, יש למלא אחר תנאי הסף שנקבעו בפסיקה כמו בפס"ד גני דולינגר חברה לבנין בע"מ (ו"ע 1005/00; 1006/00), לפיהם: התמורה בגין הקצאת המניות לא תהיה שונה באופן מהותי משווי השוק שלהן, פירעון הלוואת הבעלים לא יהא בשיעור שונה מהשיעור שבו דוללה ההחזקה במניות, וכך גם לעניין מתן ערבות אישית של בעל מניות להלוואות החברה. ככל שעסקינן בהלוואות בעלי מניות - ששיעור הריבית יהיה בתנאי שוק, ובתנאי שוק רגילים הוא יכול היה להיפרע מהלוואת הבעלים שלו באופן רגיל ומלא, וכו'. מכאן אנו למדים, כי אם ההקצאה תתבצע בתנאי השוק - לרשות המסים לא יהיה קל להתמודד עם הטענה שמדובר במכירה ולא בפעולה באיגוד.

כפי שניתן להיווכח מעמדת רשות המסים מספיקה קיום תמורה, ישירה או עקיפה, אצל אחד מבעלי הזכויות באיגוד המקרקעין, כדי לשלול עמידה בתנאי הגדרת הקצאה אצל כל בעלי הזכויות באיגוד, כך שההקצאה תיחשב פעולה באיגוד מקרקעין לגבי כל חברי האיגוד, ותחויב במס בהתאם. לפיכך, כדי להימנע מבעיית פירעון הלוואות בעלים, יש לדאוג שתמורת ההקצאה תגיע ישירות לחברה, אשר תעשה בתמורה שימוש כלכלי, לרבות פירעון הלוואות לצדדים שלישיים ופירעון הלוואות של בעלי מניות. עם זאת, כשכספי החברה עוברים במהלך ההקצאה, לשם פירעון או לשם מתן הלוואות, יש לתכנן זאת כך שלכל העברה יהיו הסבר ותכלית כלכלית-מסחרית; שאם לא כן, רשות המסים תבטל את העסקה, בהנמקה כי מדובר בעסקה מלאכותית, או שיש ביכולתה לסווג את העסקה, על פי התכלית הכלכלית שלה.
ברב המקרים הקצאת מניות בחברה לא תחשב כאירוע מס. ההקצאה אינה מגלמת מימוש כלכלי אמיתי של בעלי המניות - שכן, הכסף מועבר לחברה ולא לבעלי המניות עצמם, וכתוצאה מכך כל בעל מניות נותר אמנם עם חלק קטן יותר במניות, אך עם שווי החזקה שאמור להיות זהה.

הוראת הביצוע דלעיל קובעת מבחנים להכרעה מתי הקצאה באיגוד מקרקעין לא תיחשב "הקצאה", אלא "מכירה" החייבת במס. המבחנים ברורים וקבועים במפורש בחוק:

1. מקור הזכויות המונפקות הוא אינו בזכויות שנרכשו בעבר בידי החברה (היינו, רכישה עצמית).

2. התמורה בגין ההקצאה לא שולמה במישרין או בעקיפין למי מבעלי המניות.
 
נבהיר, כי הוראת הביצוע לא קובעת הנחיות ברורות וחד משמעיות, ואולם, כל עוד מוחזרת הלוואת בעלים בתנאים סבירים, אין מקום לראות בכך אירוע מס. הוראת הביצוע דורשת מהחברה לערוך הסכם הקצאה, לפרט את כל רכיבי התמורה, להעביר מאזן חברה לתום השנה שקדמה להקצאה, מאזן בוחן לפני ההקצאה ואחריה, פקודות יומן, אישור רואה חשבון ביחס לנושאים רבים ושונים, אישורי רשם החברות, דוחות לרשם החברות, פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון, הצהרות מנהלים, ודרישות בירוקרטיות נוספות שקצרה היריעה מלפרטם.

לסיום נבהיר, כי אין לראות באמור לעיל כתחליף לחוות דעת משפטית ו/או לייעוץ משפטי ומומלץ להיוועץ בשירותיו של גורם מקצועי עוד בטרם ביצוע ההקצאה כאמור.

רמת גן: רח' החילזון 12, (בית הקריסטל)
טל':        03-6127446, פקס: 03-6127449
חיפה: שדרות המגינים 58
טל':        04-8526693 פקס: 04-8555976
רומניה: רח' סטפאן פרוטופופסקו 6 בוקרסט
שאלות לגבי המאמר ניתן להעביר למייל:
eli-doron@taxlawyers.co.il