לדעתי - "צודק בעקרון" - טועה בדרך.
* מאת: עו"ד אברהם פכטר
הקרב האחרון - המסומן במאבק המשפטי בין פרידמן, ביניש ובית המשפט העליון - מתנהל עתה בממשלה ובכנסת - סביב הצעתו של שר המשפטים פרידמן, להגביל את סמכות בג"צ, לבטל חוקים וסמכות הכנסת לאשרם מחדש ברוב של 61 ח"כים, את אותם חוקים או סעיפים, שבג"צ פסל מטעמי אי חוקיות.
גם הצעה זו, כמו אחרות לפניהן אינה מקורית ופועלת במספר מדינות דמוקרטיות במה שקרוי - "המודל הקנדי".
במספר מאמרים בנושא זה כמו: "פרידמן ביניש מערכה שנייה", "האם המודל הקנדי טוב ליהודים" ולאחרונה: "בית המשפט העליון - לאן?" התייחסתי בהרחבה להצעות ולרפורמות תוך ניתוח הצדדים החיוביים והשליליים בהצעות אלו.
בלשון ציורית ניתן לומר: כאשר מופיעה "רפורמה" במערכה הראשונה - מובטח פיצוץ במערכה האחרונה.
פרידמן את ביניש/פרופ' ברק - הם כמו שני אריות הנלחמים על שטחי מחייה, ובדרך נופלים ונרמסים, חוקים והצעות חיוביות, אבל שני האישים ותומכיהם לא מרפים ונלחמים עד טיפת הרפורמה האחרונה.
כבר אמרתי בעבר, שמותר לעקוף את בג"צ אבל אסור לעקוף את הכנסת. אבל גם הכנסת מוגבלת ביכולתה, ואסור לה לפגוע בזכויות יסוד, לפגוע בזכויות המיעוט ועליה לשחק לפי כללים דמוקרטיים. באיזון בין רשויות החוק הקלאסיות: רשות מחוקקת, מבצעת ושופטת, נשמרה לבית המפשט העליון הזכות והחובה לפקח על החקיקה ודרכה על שלטון החוק ויישומו - במציאות. ההצעה של פרידמן רחבה מדי, גורפת, לא מאוזנת עם יסודות נכונים וחיוביים. לא מקובל שהכנסת תוכל ברוב של 61 לאשרו חוק לא חוקתי. יש לפחות לבקש רוב מיוחד של 75-80 קולות של ח"כים.
המאבק בין פרידמן וביניש, הולך ומתעצם במיוחד לאחר שגם פרופ' ברק, הנשיא היוצא, מצטרף לזירה לטובת ביניש, ולצד בית המשפט העליון. מכנס קיסריה עד כנס נוה אילן - אותן הדמויות, אותן הדעות, אותן תפיסות עולם, המוצגות בהרחבה ובחלקן אף בבוטות ובאגרסיביות בנוסח השופט (בדימוס) מישאל חשין - הרואה בפרופ' פרידמן "פיל אפריקאי" בחנות חרסינה או עדר מוסטנגים המסתער על בית המפשט העליון ושופטיו.
השופטים העליונים בדימוס, פרופ' זמיר והשופטת דליה דורנר, גם הם תוקפים את רפורמות פרידמן, השכם והערב, אך בצורה יותר עדינה ואינטליגנטית.
פרופסורים מן האקדמיה ועורכי דין, לפי השקפת עולמם מצטרפים ומצדדים באחד הצדדים במאבק, אך נראה כלפי חוץ ואולי בחסות התקשורת ומספר פוליטיקאים מובילים, שהציבור תומך ברובו בבית המשפט העליון ובמאבקו על עליונותו עצמאותו ושליטתו הבלתי מעורערת על שלטון החוק.
וכדי שלא תהיה אי הבנה בנושא - יש קונצנזוס גדול בציבור הכללי והמקצועי, שבית המשפט העליון, צריך להיות עצמאי, חזק, דומיננטי, בלתי תלוי וממונה על שלטון החוק. אבל ליד תפיסה זו - אסור לטעות במיקומו של בית המשפט העליון במשטר דמוקרטי.
המשטר הדמוקרטי - בנוי משלושה מוקדים של כוח, שליטה ופיקוח. אחד הקודקודים במשולש זה, שהם הכנסת, הממשלה, הוא בית המשפט העליון. האיזון שביניהם הוא "הליבה" של המשטר הדמוקרטי. מכאן, שבית המשפט העליון, עם כל חשיבותו ומיקומו אינו שומר הדמוקרטיה הבלעדי.
כך שהטוענים כנגד הרפורמות של פרידמן, שבאות לפגוע, להרוס את הדמוקרטיה, הם בבחינת פופוליטיקה, פופוליזם וחיפוש אחר כותרות מעניינות בתקשורת. כאשר בודקים את הרפורמות המוצעות ע"י שר המשפטים, מגיעים למסקנה שיש בהן ממש והן במסגרת החקיקה הדמוקרטית, שלא באות לא לפגוע בדמוקרטיה ולא "להרוס" או "לשרוף" את בת המשפט העליון, אלא לקבוע גבולות ומסגרות לפעילות שלושת קודקודי השלטון והתיאום בין הזרועות והן: הזרוע המחוקקת, המבצעת והשופטת.
במשך השנים, היה סחף לא מבוטל באיזונים שבין הזרועות לטובת בית המשפט העליון. בשל חולשתן של הכנסת והממשלות, גדל והתנפח החלק של בית המשפט העליון, שאגר ואסף כוח וסמכויות אשר לפי כל הקריטריונים המקובלים במשטרים דמוקרטיים בעולם, אינם נמצאים בסמכותו. כאשר באים לקחת ממנו סמכויות ולצמצם את שטחי המחייה והשליטה שלו, קמה מהומה אקדמאית וציבורית, שזועקת לעזרה ומעמידה פני "קוזק נגזל" - שבאה לידי ביטוי בהתבטאויות הבוטות, האלימות והוולגריות של השופט בדימוס מישאל חשין. אשר בהתנהלותו בהתנהגותו הפרטית והציבורית אינו יכול להיות סמל לחכמי הדור ודורשיו, ובוודאי לא למטיף למוסר חברתי ולחכמת ממשל.
כבר כתבתי בעבר, במספר מאמרים, שהרפורמות של פרידמן אינן חדשות ואינן המצאה פרטית שלו, רוב ההצעות הועלו כבר בעבר, בוריאציות שונות, שלא מוצו ולא הגיעו לידי חקיקה. סקירה קצרה מראה, שפרופ' נאמן שמונה לשר משפטים דיבר על רפורמות ואז בוצע בו "סיכול ממוקד" והוא פרש.
גב' ציפי לבני שמונתה לשרת משפטים, דיברה על שינויים, ח"כ חיים רמון, לפני שבוצע בו "חיסול ממוקד" - התבטא בכיוון זה ואפילו ח"כ יוסי בילין שהיה שר משפטים, לא הלך בתלם וגילה דעות עצמאיות בנושאים רבים.
המסקנה - שינויים במערכת בתי המשפט ובבית המשפט העליון, הם חיוניים, רצויים ואפילו באים לחזק את המערכת, אם מקבלים אותם בהבנה ובהערכה הנכונה.
פרופ' פרידמן הגיע למשרד המשפטים מן האקדמיה ולא מהפוליטיקה ולכן הוא משוחרר מכל התחייבות פוליטית מפלגתית אבל לטענת רבים - מגן על אולמרט וממשלתו. הוא לא מחפש קריירה פוליטית עתידית, דבר שמאפשר לו מרחב פעולה נרחב להובלת רפורמות, לפי תפיסת עולמו. פרידמן בעד רפורמות שביסודן מונח עקרון הפרדת הרשויות וצמצום כוחו של בית המשפט העליון, ובמיוחד סמכויות בג"צ שבמשך השנים האחרונות השתלט על כל רשויות הממשלה, עד אשר שום פעולה עקרונית, עצמאית, לא יכולה להתבצע בלי לקבל אישור הבג"צ.
לדעתי, כמו פרופ' פרידמן, כמו גם אנשי משפט אקדמיה וציבור, המצב הוא בלתי ראוי, בלתי רצוי ונוגד את עקרונות השלטון הדמוקרטי, לפיו הכנסת מחוקקת, הממשלה מבצעת ובג"צ מפקח ומשגיח ושופט, אך אינו המחליט הבלעדי ובוודאי לא הסופי, בכל הנוגע לפעולות שלטוניות ומוסדיות.
הכוונה בעיקר, להתפשטות המסוכנת לדעת רבים, של בג"צ (מה שקרוי אימפריאליזם או אקטיביזם משפטי), לתחומים לא להם, כמו פוליטיקה, צה"ל, ביטחון, מינויים, ביטול חוקים, עד לפלישה לתחומי אמונה ומוסר, הכל "שפיט" - אין צורך ב"זכות עמידה", כל דיכפין יבוא ויגיש בג"צ.
פרופ' פרידמן שהגיע עם אג'נדה ברורה שגובשה באקדמיה ופורסמה בסדרת מאמרים, ראיונות והרצאות עוד בטרם מינויו לשר משפטים, מבקש עתה ליישמן בצורת רפורמות מהירות.
לעומתו - הנשיאה ביניש, ממשיכתו של פרופ' ברק ותלמידתו הנאמנה, מנסה להיאחז בקיים, לשמר את המעמד הבלעדי שייצר פרופ' ברק לבית המשפט העליון, על מעמדו וסמכויותיו בנוסח: העליון הוא מבצרי על עקרון אגדת קמלוט ואבירי השולחן העגול.
אם ננתח את הרפורמות המוצעות ע"י פרופ' פרידמן, נגיע למסקנה שלמעשה כל ההצעות שלו הן אוסף רעיונות שכבר הוצעו בעבר, ע"י שרי המשפטים קודמים אנשי אקדמיה ומשפטנים משך השנים האחרונות.
החידוש, בפעולות שר המשפטים, שהוא נחוש לבצע אותן במהירות, במינון גבוה ובזמן קצר, מאחר והוא חש ויודע שזמנו קצוב וקצר ומה שלא יספיק עם הממשלה הנוכחית, בה יש לו גיבוי מלא, לא יבוצע בשנים הבאות.
במהלכים אלה, היתרון של פרידמן ובהן גם החולשה שלהן. כלומר: לא שהרפורמות המוצעות גרועות, למעשה בדיקת מרביתן, מצביעה שהן במקומן ופרידמן צודק: כמו מינוי שופטים מהתחום האזרחי, כמו וועדות איתור לפרקליט המדינה. אלא שהחולשה שלהן בכמות במינון המרוכז, בעיתוי המהיר שקשה לציבור לקלוט להפנים ולהשלים עם מהפכה משפטית כה מרוכזת ומהירה.
אם נוסיף לכך, שהתקשורת ומספר רב של אינטרסנטים, גם אנשי משפט, גם פוליטיקאים פוחדים מהרפורמות, ומהחלשת העליון, הופכים את המאבק פרידמן ביניש, למאבק אישי, על אגו, על נקמנות, על היותו שליחו של אולמרט לפגיעה בעליון, הסכסוך הופך לאישי מכוער ולא ראוי.
ניקח לדוגמא את הצעות פרידמן, לביטול הסניוריטי, במינוי נשיא לבית המשפט העליון, לקציבת קדנציה נשיאותית ל-7 שנים בלבד לכל נשיאי בתי המשפט, שתי הצעות שכבר הועלו בעבר ושתיהן, יש להן בסיס הגיוני, רציאונאלי ומבוסס מוסדית.
נושא בחירת השופט לנשיא לפי וותק, אינו מוגדר בחקיקה, אינו בבחינת דרישה חוקתית אלא מדובר בנוהל או מנהג שהשתרש מזה שנים, בעליון שעד עתה פעל בצורה מוצלחת למדי, (המעוניינים בפרטים יותר פיקנטיים על הנעשה בעליון ושופטיו, יקרא בספרה של נעמי לויצקי - "העליונים"). לגבי נושא "הסניוריטי" - יש לפרופ' פרידמן תומכים רבים בקהיליית המשפטנים, אנשי הציבור ופוליטיקאים.
במספר מאמרים כתבתי על הנושא, תוך הדגשה שהוותק הוא דבר חשוב, אך אינו יכול להיות הפקטור הבלעדי והקובע בבחירת נשיא לבית המשפט העליון. בישראל, בה בית המשפט העליון ובמיוחד שופטי בג"צ (הבאים מקרב שופטי העליון), מרכזים בידם כח משפטי עצום, הקובע גורלות, משפיע על ממשלות, על הכנסת, על פוליטיקאים ופוליטיקה ועד התערבות בנושאי דת, אמונה, מוסר ואתיקה - לנשיא בית המשפט העליון, יש לא רק מעמד וכבוד, אלא גם השפעה רבה על מדיניות השפיטה ותפיסת עולמם של השופטים ודרך חשיבתם המשפטית.
אמנם, לא כל השופטים הם מקשה אחת ובעלי תפישת עולם זהה - יחד עם זאת נשיא ידען, כריזמטי, דומיננטי ומנהיג - הוא בעל השפעה גדולה, נוסח הנשיאים כמו אגרנט, שמגר וברק. לציין עובדה מהשטח בבית המשפט המחוזי, ת"א חיפה - הסניוריטי לא קבעה והמינויים הצליחו.
כאן ההזדמנות להזכיר, כי בית המשפט העליון הפדראלי של ארה"ב בעל המעמד והכוח הגדול ביותר בארה"ב, השופטים מתמנים ע"י נשיא ארה"ב באישור הסנט (לאחר שימוע), ללא כל קשר לוותק או לגיל המועמד. רק לאחרונה מינה הנשיא בוש, שני שופטים צעירים לעליון כשאחד מהם מונה ישירות להיות הנשיא והשופטת השניה חברה בהרכב, כאשר המינוי הוא לכל החיים ולא מוגבל בזמן אלא ביכולת בריאותית לשיפוט.
כמובן, שאסור לשכוח שהמינויים האלה הם פוליטיים מובהקים, כמו שאר המינויים בערכאות המדינתיות והפדראליות, ולמרות הביקורת הקשה על שיטת המינויים, המערכת מתפקדת עשרות בשנים, ביעילות, במהירות ועושה צדק לכול.
גם אצלנו, היתה ויש ביקורת על שיטת המינויים, על דרישה לשינוי בהרכב הוועדה למינוי שופטים, דרישה ל"שימוע" של המועמדים על האג'נדה שלהם ותפישת עולמם המשפטי.
פרופ' פרידמן, הוא אחד מאלה, שחושב על הצורך בשינויים בוועדה למינוי שופטים, בעיקר בשינויים ביחסי הכוחות בין הנציגות של השופטים הפוליטיקאים ונציגי לשכת עורכי הדין.
במאמרים קודמים בנושא הצעתי הרכב שונה לוועדה בהרכב של 10 או 11 חברים, כאשר לשופטים העליונים - 3 נציגים, ללשכת עורכי דין - 3 נציגים, לכנסת - 3 נציגים, נציג לאקדמיה ואילו שר המשפטים יהיה החבר ה-10 או 11, בעל הקול הקובע במידה ואין הרכב מלא או תיקו בהצבעה.
צריך לזכור, פרופ' פרידמן, עלה על נתיב "הנקמה" לדעת מתנגדיו, או על מסלול המלחמה כנגד המערכת המשפטית ובית המשפט העליון לא רק בשל אי מינוייה של פרופ' נילי כהן, אלא בהמשך גם בשל אי מינוייה של פרופ' גביזון (חברה בוועדת ווינוגרד), ובשל החלטות לא מאוזנות מטעם היועץ המשפטי לממשלה.
השיא היה רק לאחרונה, עם ההחלטה להגיש כתב אישום נגד שר המשפטים חיים רמון, בעניין הנשיקה עם הלשון, שהותירה את רמון, את חסידיו ותומכיו עם הלשון בחוץ.
בנושא זה ובמיוחד בניתוח פסק הדין של השופטים בעניין רמון, היו לו הרבה תומכים מבין המשפטנים והפרשנים, מכל הכיוונים. במאמרי בנושא זה - "עדיף לנשק את המזוזה", ציינתי והדגשתי, כי רוח פסק הדין המרשיע, מנשבת מכל שורה בפסק דין בתוספת ניחוחות של סלידה ונקמה ברמון האיש, הפוליטיקאי וקו ההגנה שלו. וזאת מבלי להזכיר או להתריע על סוג החקירה, הכשלים הרבים, החריגות התמוהות והלחצים מלמעלה ללא תקדים והסבר.
האמת - שצריך מאד לתקן את המערכות, הבעיה היא ביכולת בביצוע ובתמיכה לעשייה.
פרופ' פרידמן - "סינדל" את עצמו, בהכרזותיו במאמריו ובראיונות שנתן, שהרי עכשיו הגיע העת לבצע את הרפורמה עליה כתב, דרש מאחרים למהר וליישם. הרעיונות שלו, בתחום השינויים, צמצום העיקרון של "הכל שפיט", צמצום התערבות בג"צ בתחומים לא לו - כמו אמונה, מוסר, ביטחון, ראויים לדיון. יש לו בתחומים אלה הרבה תומכים, לא רק מבין המשפטנים והפוליטיקאים, אלא גם מבין שופטי העליון (בדימוס), כמו המשנה לנשיא אלון, הנשיא לשעבר לנדוי, הנשיא לשעבר שמגר בתחומים מסוימים ואחרים.
במיוחד כוונה "האש" לעבר הנשיא לשעבר פרופ' ברק, אשר בתקופת כהונתו הארוכה, "האימפריאליזם השיפוטי" - התפשט וחגג מעבר לסבירות הראויה ולמרות ניסיונות ההכחשה שלו העיקרון של "הכל שפיט" - שלט ברמה בבית המשפט העליון, כאשר אחת הטענות היתה שהנשיא ברק, דאג למלא את רוב שורות השופטים בעליון, בדמותו צלמו והשקפותיו. אם יצליח פרופסור פרידמן בחלק הארי של תיקוניו וכוחו של ביהמ"ש העליון יוגבל או יצומצם, על העליונים לבוא בטענות רק לעצמם, בשל שיכרון הכוח שלקו בו בשנים האחרונות.
הטענות, שהמינוי של פרופ' פרידמן, הובילו לאי שקט במערכת ולמאבקי יוקרה וכוח שיפריעו לניהול והפעילות הרגילה של המערכת אינם בהכרח נכונים.
ההצלחה אינה תמיד נמדדת, בתיאום ובשקט התעשייתי שבין שני מוקדי הכוח. אם רוצים לשנות, לתקן, לשדרג, לשפץ, יש צורך במאבק - בתנאי שהמטרה נכונה וצודקת.
מתח לפעמים הוא חיובי ונחוץ להצלחה, כמו מתח מיני חיובי בין בני זוג, שהוא מתכון להצלחה בזוגיות. ועם השינויים הנדרשים זה יכול להצליח גם בין פרידמן לביניש.
הערות לסיום:
א. אין מחלוקת בין המבקרים, שיש מקום לנענע ולטלטל את המערכת, מהלך שהחלה בו ציפי ליבני כשרת משפטים, העבירה את הכדור לרמון, שקיבל בינתיים כרטיס אדום, ונכנס במקומו שר משפטים חדש. הגיעה העת לצנן את שכרון הכוח של העליון ולצמצם את חדירתו ופלישתו לתחומים לא שפיטים. העתיד יוכיח אם השר החדש מסוגל לבצע המשימה.
ב. ההתקפות של השופט בדימוס חשין היא תקיפה בוטה וגסה, עטופה בלשון ציורית, אבל התוכן שלה מנוסח בצורה בריונית. דברי השופט חשין מוכיחים את התזה ש"העליונים" חושבים על בית המשפט העליון כאחוזה פרטית העוברת בירושה לבנים, או חברינו מה"מילייה". חשוב להזכיר להם, שבית המשפט העליון הוא מוסד חוקתי קונסטיטוציוני השייך למדינת ישראל ולא לאנשים פרטיים.
ג. אם להתייחס למאבק ביניש - פרידמן, כמו אל מאבק משפטי בבית משפט, הייתי מסכם זאת בפסק הדין הבא:
לאחר שקראתי ושמעתי את טיעוני שני הצדדים ואת העדים המקצועיים שהביאו בפני בית המשפט, הגעתי למסקנה ששר המשפטים פרופ' פרידמן, ביסס היטב את טיעוניו, הן עובדתית והן משפטית ולכן אין עליו כל אשמה ומעשיו נובעים מרצון טוב ממטרות נכונות, ולכן הוא זכאי.במקביל - צודקת הנשיאה ביניש שהיא עומדת בראש הפירמידה של מערכת המשפט ועל בית המשפט להישאר עצמאי, בלתי תלוי ולפעול ללא מורא ועל-פי החוק.
בית המפשט ממליץ: לשני האישים לפעול ביחד ובתיאום, לחיזוק שלטון החוק - ולעגן את המערכת המשפטית, סמכויותיה וגבולותיה בחקיקה ורצוי בחוק יסוד - שיהיה חלק מהחוקה העתידית.
לדעתי - יש מקום, לחוק יסוד, שיקבע את גבולות סמכותו והיקף סמכותו של בית המשפט העליון ובג"צ בעיקר, כאשר יש לתת לו סמכות לבטל חוקים הנוגדים "חוקי יסוד", אבל בהרכב של 11 שופטים לפחות, ורק לבית המשפט העליון בלבד.
לדוגמה: "חוק יסוד כבוד האדם וחירותו", "חוק יסוד חופש העיסוק", לגביהם קבע בג"צ שהם "חוקי על". לאמור: במעד של חוקים קונסטיטוציוניים ויהיו בעתיד חלק מהחוקה בישראל - אליה אנו צופים ומוחלים בקרוב.
