כלל ידוע הוא כי חברה שכל נכסיה הינם נכסי נדל"ן הינה בעלת סיווג "מיוחד" במסגרת דיני המס ("איגוד מקרקעין") ועל כן עשויה להיות מחוייבת במיסי מקרקעין על כל העברה של מניות בין בעלי מניותיה.
לעיתים, על מנת לעקוף את חבויות המס הגבוהות, נוהגים בעלי המניות לבצעה "הקצאה" של מניות למשקיע חדש, שכן ההקצאה, להבדיל מן העברה עצמה, אינה מהווה מכירה.
עם זאת, במספר לא מועט של מקרים, סירבו רשויות המס להכיר בהקצאה כאמור כהקצאה אמיתי, אלא כעסקה מלאכותית, ואף הוציאו שומות, לפי מיטב השפיטה לבעלי המנויות, כאילו העבירו הם את מניותיהם בחברה (פעולה המהווה מכירה של זכות באיגוד לכל דבר ועניין כרוכה במס).
מה נכון לעשות על מנת שהקצאת המניות שבהסכם לצירוף אותו משקיע לא תיחשב כ- "פעולה באיגוד", פעולה הכרוכה במיסוי אשר עשוי להיות משמעותי?
לצורך כך נקבעו מספר כללים בדין, להלן נמחיש בדוגמא את אחת האפשרויות להבטיח את סיווג העסקה כהקצאה (הפטורה ממס) ולא כמכירה (החייבת במס).
ואלו עובדות המקרה/דוגמא:
• חברה אשר מהווה "איגוד מקרקעין" כהגדרתו בסעיף 1 לחוק, מוחזקת על ידי בעל מניות אחד (להלן: "בעלת המניות").
• התחייבויותייה של החברה כוללת הלוואת בעלים אשר העמיד בעל המניות לחברה. ההלוואה צמודה למדד המחירים לצרכן ונושאת ריבית של 4%. מועד פירעון ההלוואה טרם נקבע אך בכל מקרה נקבע כי ההלוואה לא תפרע לפני 01.01.07. בנוסף לאמור, בעל המניות ערב להתחייבויות החברה כלפי הבנקים.
• החברה, בעל המניות ומשקיע, עומדים בפני חתימה על הסכם, לפיו התחייבה החברה, להנפיק ולהקצות למשקיע מניות רגילות של החברה אשר יהוו 50% מהון המניות המונפק והנפרע של החברה, בתמורה להזרמת כספים לחברה. כמו כן, ייתן המשקיע הלוואת בעלים הזהה בסכומה ובתנאיה להלוואה שהעמיד בעל המניות, כאמור בסעיף 2 לעיל.
• לשם השלמת העסקה, ייטול המשקיע על עצמו חלק שווה (50%) בערבויות כלפי הבנק, כאמור בסעיף 3 לעיל, כל שחלקו של בעל המנויות יפחת בהתאמה וכל אחד מבעלי המניות בחברה יישא במחצית הערבויות.
במקרה כזה נקבע כי הואיל והיחס בין שווי החברה לבין שווי ההשקעה על ידי המשקיע משתקף בהקצאת המניות למשקיע ובשיעור ההחזקה שלו בחברה (50%), ניתן יהיה לראות בהקצאת המניות מכוח ההסכם כ"הקצאה" אשר אינה מהווה "פעולה באיגוד" ואף אינה חייבת במס מכוח הוראות חלק ב' או חלק ה' לפקודה.
כאמור, זוהי רק דוגמא אחת המאפשרת קבלת הפטור בגין הקצאה (להבדיל מחיוב במס בגין העברת מניות באיגוד).
עו"ד יובל ברכה רח' היצירה 29, בית גאון (מתחם הבורסה) רמת גן טל': 03-9016008, פקס': 03-9016009; yuvalb@yuvalb.org; עו"ד יובל ברכה נמנה על צמרת עורכי הדין בתחום העסקי מסחרי-אזרחי, ותחום הנדלן בכללם. עו"ד ברכה הינו בעל תואר ראשון במשפטים, עם התמחות עסקית ענפה וכן הינו בעל תואר שני במנהל עסקים (MBA). עו"ד ברכה משמש כבורר, קובל בלשכת עורכי הדין וכן הינו גם בעל תעודת מגשר מוסמך. עו"ד ברכה כיהן כמנהל מחלקת נדלן במשרד גדול ומוביל בתל אביב, ומאז הינו מלווה עם צוות משרדו בעלי עסקים, יזמים, תאגידים, יחידים וגופים אחרים בשלל עסקאות, חלקם מן המוכרים יותר במשק הישראלי.
