האדם הסביר ברפואה ובמשפט. 

בחוק הישראלי מעוגנת עוולת הרשלנות בסעיף 35 לפקודות הנזיקין,בזו הלשון.

"עשה אדם מעשה ש"אדם סביר" ונבון לא היה עושה באותן הנסיבות,או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן הנסיבות,או במשלוח יד פלוני לא השתמש במיומנות,או לא נקט מידת זהירות,שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות-הרי זו התרשלות.

ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר,שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג,הרי זו רשלנות והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".

וברשלנות רפואית,בית המשפט מבדיל שלושה סוגי רשלנות רפואית.

1.התרשלות בטיפול הרפואי עצמו.

2.התרשלות בשל העדר הסכמה מדעת

3.פגיעה באוטונומיה.

כל שלושת האלמנטים מתקשרים לדמות "האדם הסביר" המעוגנת בחוק הישראלי תחת המטריה של עוולת הרשלנות.

וכאן יש לי מספר שאלות ותמיהות לגבי ההחלטות של בתי המשפט בפרט ולגבי דמותו של האדם הסביר האוניברסלי.

המחוקק הישראלי קבע חוק עמום ביותר לגבי ההגדרות של האדם הסביר ולמעשה לבית המשפט כל הפרורוגטיבה, לקבוע באופן בלתי מבוקר ואומר שרירותי ,מיהו האדם הסביר ועל כך לקבוע גורלות.

ושופט אחר, בבית משפט אחר ,על סמך אותן הראיות ועל סמך אותם עדים מומחים יכול להפוך את הקערה על פיה ולפסוק הפוך לחלוטין מאשר בית משפט בעיר אחרת.

לא מעט תלוי בהשקפת חייו של השופט, התרשמותו מהנאשם אשר לא קשורה לדיון, העדפה לא תמיד מקצועית מעד מומחה מטעם בית המשפט, המוגדר באופן ציורי, "האורים והתומים והזרוע הארובה של בית המשפט" ופסילת חוות דעת של עדים מומחים אשר נניח לא ניחונו בשפת הדיבור התואמת אתזו של השופט. והשופט איננו איש מקצוע באמנות הרפואה ויכול לטעות בהכרעת הדין . אני קורא לא מעט פסקי דין של בתי -המשפט בנושאים רפואיים בכלל ובכירורגיה פלסטית –בפרט.

אחד מפסקי הדין ההזויים בעיני הוא במשפטו של ד"ר. מ.ר. משנת 2001 . הדיון התרכז בנושא של נקזים לאחר ניתוח בטן.השארת נקזים לאחר ניתוח בטן היא פרוצדורה מקובלת על מנת לנקז נוזלים שונים ודם שלאחר הניתוח על מנת שאלו לא יצטברו.אבל הפרוצדורה שלא להשאיר נקזים בכלל היא גם מקובלת. והרופא החליט כן להשאיר נקזים ונקז מהשניים נשמט והמנותחת נשארה עם נקז אחד.והיה סיבוך של זהום .ומכאן התחיל הקרקס הגדול של הנקזים האם הרופא התרשל בזאת שנשאר נקז אחד, או לא  התרשל.

אין קשר בין הנקזים לבין הופעת הזהום ויש טענות מאד מבוססות כי החדרה חדשה של נקז,היא זו שיכולה לגרום לזהום בשכיחות גבוהה.

וכן התנהל המשפט,כאשר רובו דן סביב הנקז והרופא קצת התרגז,אמר כמה מילים מיותרות שלא מצאו כמובן חן בעיני השופט, היה גם פרופסור אשר החווה דעתו לטובת התובעים ממנו השופט התרשם מאד וגורלו של הרופא נגזר, הרבה לפני שהמשפט הסתיים.

חוק זכויות החולה קובע דברים מאד מפורשים להגנת החולה והם חשובים. העדר הסכמה מדעת, אני מדגיש הסכמה מדעת,  לפרוצדורה הרפואית אשר פוגעת בזכותו הבסיסית של אדם לאוטונומיה על גופו ונפשו נחשב כעוולה.ואין זה מספיק כי רופא יחתים את החולה על טופס יעודי לניתוח זה או אחר.עליו להיות משוכנע כי המטופל-המטופלת הבין, הפנים ומודע לכל הסיכונים והסיכויים. ועליו לנהל רשומה רפואית מסודרת.

ונאמר כי כל הפעולות ההכרחיות הללו נעשו,נוצר סיבוך בניתוח, יש תביעה, איך יכול אותו רופא להוכיח בפני בית המשפט,כי זו היתה הסכמה מדעת, בשעה שהתובע טוען כי לא הבין כלום,לא הסבירו לו דבר ובכלל לא היו לו משקפי ראיה בזמן החתימה.

זו בעיה קשה וההחלטות נתונות לשופט אשר בדרך כלל מעדיף את גרסת התובע. כי מאחורי הרופא עומדת חברת ביטוח והיא כבר תשלם.ומייד נפסל מעמדו של הרופא "כרופא סביר"

כך שההגדרה העמומה מיהו "האדם הסביר" או "הרופא הסביר",הופכת להיות אמפירית לחלוטין בסוגיה זו.

משפטים הקשורים לדיון ברשלנות רפואית לעיתים נמשכים תקופה מאד ארוכה,גם עשור וחצי. כפי שכולנו יודעים,הרפואה משנה פניה כל חמש שנים לערך וטיפול אשר היה  מאד רלוונטי ומקובל לפני ,נניח 15 שנה הוא פסול לחלוטין היום.

נקח את פרשת התרופה טאלידומיד,אשר היתה מקובלת וזמינה לנשים הסובלות מבחילות בזמן הריונן.

תרופה זו נרשמה באירופה ביד נדיבה והנה הסתבר עם הזמן כי היא גורמת למומים קשים אצל העובר. האם הרופא אשר נתבע היום ,אחרי 50 שנה בענין זה יחוייב בדין?

השופטים מודעים לסוגיה הזו ואמורים לזכות את הרופא מרשלנות רפואית .כי זו היתה הפרקטיקה המקובלת אז, מה שנקרא, נהג רופא  כ"אדם סביר".

אבל היכן נמצא אותו קו ערטלאי,בין המותר לבין האסור,בין הסביר והלא סביר?

זה כבר תלוי בשופט.

האם בשעה 12 בצהריים זה היה מותר ובשעה 12 ורבע זה אסור? ואולי זה היה מותר ביום שלמחרת ואפילו אחרי רבעון. ושוב המושג "רופא סביר",אובד בתוך  חישוב כרונולוגי אמפירי  של שופט זה או אחר.

דוגמא נוספת, מענינת, הן תרופות נרקוטיות ממשפחת האופייטים אשר חולקו ביד נדיבה בארה"ב  בתחילת המאה העשרים, והקוקה –קולה,מעלי קולה משכרים אשר נמכרה בכל קיוסק.

נתנו גם סירופ של אופיום לילדים על מנת שלא ישתעלו ויישנו טוב.

היום זוהי עברה פדראלית..

הרופאים דאז ,היו "רופאים סבירים" והיום תופעה זו לא תעלה על הדעת.

היכן עובר אם כך הקו הכרונולוגי בין המותר והאסור?

אקח דוגמא שלא שייכת למדיצינה אלא לגסטרונומיה. בימינו אנו,בשנת 2013 מנהגים מסויימים נחשבים סבירים בחלק מסויים של העולם וטאבו הנתון לדין פלילי באיזור גיאוגרפי אחר בעולם.

"האדם הסביר" במדינות אסיה ניזון באופן חוקי מבשר כלבים הנשחטים בהמוניהם לצורך זה. במדינות אחרות זו נחשבת עבירה פלילית שענישה בצידה , בהתאם לחוקים הקיימים .

כי זה לא סביר.

אז מיהו "האדם הסביר" אם כך?

.זהו ענין גיאוגרפי ואין שום נוסחא אוניברסלית של סבירות, אשר היינו מצפים כי תהיה.

אם כך, מיהו האדם הסביר?

 האם בכלל ניתן להגדיר באופן ברור ,סבירות התנהגותית כוללנית אצל בני האדם?

לדעתי התשובה היא שלילית ולא תמצא שום נוסחא לכך וכל משפט בסדר דין הפלילי יהיה אמפירי, נתון למצבי רוח,סימפטיות או אנטיפטיות מצד השופטים וגורמים שונים אחרים הקשורים לחולשות שונות שלנו כבני האדם.

וגם ההתחשבות של המשפט ביצריו של האדם ובדחפיו היא מאד מוגבלת. קצת גמישות מגלה המשפט במסגרת השיקולים הנוגעים לחומרת האחריות.הוא מוכן להתחשב בסערת רגשות שהביאה אדם לביצוע עברה.

למשל במקרים של פרובוקציה,התגרות ,או כפי שנקרא בעגה משפטית "קינטור" אשר לעיתם הופך רצח מדרגה ראשונה לרצח מדרגה שניה,קרי הריגה.

שאלה מתחייבת נוספת היא ,מהו המודל אשר לפיו  מוגדר האדם הסביר?

האם מדובר בטיפוס אידיאלי (בעיני השופט)של אדם בלתי מציאותי,שאנשי הגות חזוהו ותיארוהו בעיני רוחם וחזונם? או אולי מדובר בטיפוס הארצי-ישראלי הכה מוכר לנו.

האם זה אפשרי?

שום אדם עלי אדמות איננו כליל השלמות לא ברוח ולא בגוף!

גם אדם רגיל ו"נורמלי" כביכול ,יש בו אי-נורמאליות זו או אחרת, הנותנת בו אותותיה,מכוונת צעדיו ומשפיעה על התנהגותו.