מתי יחשב העורך של מסמך המסדיר סכסוך בין צדדים למגשר? 

28.11.2012

מתי יחשב העורך של מסמך המסדיר סכסוך בין צדדים למגשר?

כפי שכל מגשר יודע,השלב האחרון של כל הליך גישור שצלח הוא חתימת הצדדים הסכם – שבמונחים של מגשרים, הינו הסדר גישור – כאשר מי שטרח להביא הצדדים לידי הסכמה, עורך ההסכם ושושבינו – הוא המגשר.

מתעוררת השאלה אם כל אימת שמושג הסכם המיישב סכסוך בין שניים באמצעות גורם שלישי, עניין לנו בהסדר גישור, שמי שערך אותו הוא המגשר?

בשאלה זו, בין היתר, דן כב' השופט שאול שוחט בבית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק רמ"ש (רשות ערעור משפחה) 48564-11-11 ד"ר ש.פ. נגד ד"ר ל.פ. ואח', בבקשת רשות ערעור  על החלטת ביהמ"ש לענייני משפחה, שבמסגרתה נעתר בית המשפט לבקשת המשיבים לזימון עו"ד סמוכה כעד, לדיון ההוכחות שנקבע, ונדחו טענות המבקש בדבר חיסיון עו"ד-לקוח והליך גישור (להלן: " הבקשה").

העובדות הצריכות לעניין

המבקש והמשיבה 1 הינם בני זוג לשעבר, אשר ניהלו הליכי גירושין ביניהם, בתחילת שנות ה-90 של המאה הקודמת. המשיבה יוצגה בהליכים אלו על ידי עו"ד סמוכה, ואילו המבקש יוצג על ידי עו"ד מנשה בר-שלטון. ההליכים הסתיימו בהסכם גירושין, שאושר וקיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט המחוזי בתל-אביב.ב 28.4.1992

  בבית משפט קמא מתבררת עתה תביעה שהגיש המשיב לביטול חלקי של ההסכם - ביטול הענקות שונות שהעניק למשיבה 2, בתו, במסגרת הסכם הגירושין. לקראת ישיבת ההוכחות פנו המשיבים לעו"ד סמוכה, מי שייצג את המשיבה 1 בשנת 92', בבקשה להשיב בתצהיר למספר שאלות הנוגעות להסכם הגירושין. עו"ד סמוכה התנה את הסכמתו בהסכמת המבקש.

עו"ד סמוכה היה בדעה, שלאור ניסיונו שנת 92', בעת שהצדדים התדיינו על הסכם הגירושין, שהוא הצליח לגרום לכך שהמבקש יתן בו אמון וישמע בקולו.

נוכח תשובתו זו של עו"ד סמוכה, הגישו המשיבים לבית משפט קמא בקשה לזמן את עו"ד סמוכה לעדות לישיבת ההוכחות שנקבעה. בבקשה ציינו המשיבים, כי עו"ד סמוכה ייצג את המשיבה 1 בהליך המשפטי בתקופה הרלבנטית, עובר לעריכת הסכם הגירושין ואישורו (בשנים 1990 ו- 1991), יש לו מידע עובדתי חיוני בשאלות המרכזיות הטעונות הכרעה בתובענה, ולצורך זה המשיבה 1 מוותרת על חיסיון עו"ד-לקוח.

המבקש התנגד לבקשה זו וטען כי עו"ד סמוכה למעשה ייצג גם אותו במו"מ לגירושין ועל כן חל  על הדברים חיסיון עו"ד – לקוח. בנוסף טען המבקש, כי  "הנכון הוא כי למעשה עו"ד סמוכה קיים בין הצדדים הליך של גישור" ואף קיים עמו פגישות בנפרד מהמשיבה 1. לטענתו, אף ככזה חב הוא בחובת חיסיון.

במסגרת החלטתו קבע בית המשפט קמא, על סמך התשתית העובדתית שהונחה בפניו, כי המבקש לא היה לקוח של עו"ד סמוכה, וזה האחרון אף לא ייצג את המבקש והמשיבה 1 באופן משותף. כמו כן דחה בית המשפט את טענת המבקש לפיה עוה"ד סמוכה שימש כמגשר ולפיכך חלים עליו כללי חיסיון של מגשר.

ומכאן הבקשה למתן רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש לענייני משפחה. ביהמ"ש דנא הפעיל את סמכותו עפ"י תקנות סדר הדין האזרחי ודן בבבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.

המבחן שלענייננו - מבחן עובדתי.

אומר כב' השופט שוחט שבית המשפט קמא לא הכריע רק בשאלת הצורך בזימון עוה"ד סמוכה כעד, אלאהחלטתו נסבה למעשה, רובה ככולה, גם על דחיית הטענות בדבר חסיון עו"ד לקוח וחסיון הליכי גישור, ולפיכך והיא פתוחה לביקורת בערכאת הערעור.

ביהמ"ש לענייני משפחה דחה את טענת המבקש לפיה עוה"ד סמוכה פעל כמגשר, בציינו כי טענה זו הועלתה ע"י המבקש בלבד; לא צוין בשום מסמך שהוגש לביהמ"ש או בהסכם הגירושין כי עוה"ד סמוכה פעל כמגשר; ומשייצג עוה"ד סמוכה את המשיבה 1 - אזי על פי כללי האתיקה לא היה יכול לפעול כמגשר בין הצדדים (ס' 21 להחלטה).

כלומר, ביהמ"ש לענייני משפחה קובע כעין מבחן משפטי הנסמך על כללי האתיקה לקביעה עם עו"ד סמוכה פעל כמגשר. אולם ביהמ"ש שלערעור, בבואו לבחון את ההחלטה הזו של ביהמ"ש דלמטה,

אינו מאמץ גישה זו או מבחן זה.

ראשית, חוזר השופט המלומד ומפרט את טענותיו של המבקש בנושא פעולתו של עו"ד סמוכה כמגשר:

" בבקשת רשות הערעור ובתצהיר התומך בה, מפרט המבקש בהרחבה את המסכת העובדתית, לגרסתו, הנוגעת לחלקו של עוה"ד סמוכה בעריכת הסכם הגירושין: המבקש מתאר כי היה זה עוה"ד סמוכה, ב"כ המשיבה, שפנה אליו בכדי שישמש כ"מגשר" בין הצדדים, ובהמשך יכין עבור שני הצדדים הסכם גירושין, במידה והגישור ישא פרי. המבקש הסכים למתווה אך עוה"ד סמוכה העמיד תנאי לפיו המבקש יפטר את עו"ד דאז, עוה"ד בר-שלטון, שייצגו. המבקש קיבל על עצמו את התנאי שהעיד עו"ד סמוכה, פיטר את ב"כ דאז, ועוה"ד סמוכה החל בהליך הגישור שבסופו הועלו ההסכמות על הכתב וערך עבור הצדדים הסכם גירושין מפורט"

בדחותו את טענתו זו קובע השופט שוחט:

"כללי החיסיון הם החריג לכלל, ש "הכל כשרים להעיד" במסגרתו חייב העד ל 'דבר אמת' ולהניח לפני בית המשפט את כל העובדות הידועות לו בנוגע לענין שלשמו נתבקשה עדותו. משהוגשה הבקשה להזמנתו של עו"ד סמוכה למתן עדות, היה על המבקש, הטוען לחיסיון, לפרט את נימוקי התנהגותו ולפרוש את אותה מערכת עובדתית לפני בימ"ש קמא........

אשר למעמדו של עו"ד סמוכה כמגשר - בכל הכבוד עו"ד סמוכה לא העלה טענה זו במכתב התשובה שלו כבסיס לחיסיון. טענה זו לא נטענה על ידי המבקשת אלא ע"י המשיב בלבד בתגובתו לבקשה להזמנת עד. לא צויין בשום מסמך שהוגש לבימ"ש, גם לא בהסכם הגירושין, כי עו"ד סמוכה פעל כמגשר ומכל מקום חובה היה על המבקש לפרוש את המסכת העובדתית בנוגע למעמדו זה של עו"ד סמוכה לפני בימ"ש קמא ולא לטעון לו כדבר מובן מאליו, דבר שלא היה מובן גם לעו"ד סמוכה.

לפיכך הערעור נדחה".

סיכום

כפי שנוכחנו גם ביחס לקביעה באשר לעצם התקיימו של הליך גשור (ראו מאמר  "מגעים בין צדדים - אימתי יחשבו להליך גישור") הקביעה איננה קביעה משפטית כלשהי, אלא קביעה עובדתית גרידא. מאחר ובמקרה שלפנינו לא צויין בשום מסמך, כולל לא בהסכם הגירושין, שעו"ד סמוכה פעל כמגשר,  ועו"ד סמוכה עצמו לא העיד שהוא פעל כמגשר, הרי שהמבקש לא הרים את נטל ההוכחה שמוטל על שכמו ולא שכנע את ביהמ"ש בעובדה הזו.