רכיב המוניטין בעוולת גניבת העין בראי הפסיקה הישראלית בפתח המאה ה- 21 

גניבת עין ( באנגלית - Passing off או Palming off), היא עוולה נזיקית המתקיימת בנסיבות בהן נעשה שימוש שלא כדין במוניטין של בעל נכס או שירות כלשהו (להלן: "טובין") על-ידי הטעיית הציבור לסבור שהטובין מתוצרתו של המעוול לכאורה (להלן: "המעוול"), שייכים לבעל המוניטין (להלן: "הנפגע").
עוולת גניבת העין מעוגנת במשפט הישראלי עוד מימי המנדט הבריטי בסעיף 33לפקודת הנזיקין האזרחיים (1944). סעיף זה הפך ברבות השנים לסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ובגלגולו הנוכחי הוא מוסדר בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"), אשר זו לשונו: "(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר. "
התפיסה עליה מושתתת עוולת גניבת העין הינה מניעת הטעיה, קרי: מניעת נסיבות שבהן פלוני גורם לכך שטובין מטעמו ייחשבו בטעות כטובין של אחר. ברם, אין להטיל אחריות על פי עוולה זו, אלא במקרים בהם רכש הנפגע מוניטין בטובין (בלעז - goodwill). דהיינו, כאשר הציבור מזהה את הטובין שבהם מדובר עם עסקו של הנפגע.
משמעות הדברים איפוא היא שעל מנת לבסס עילה על פי העוולה של גניבת עין יש להוכיח שני יסודות מצטברים: ראשית, כי הנפגע רכש מוניטין בטובין, באופן שהציבור מזהה את תדמיתם הטובה עם הנפגע. שנית, על הנפגע להוכיח כי מעשיו של המעוול הביאו לידי הטעיית הציבור, או עלולים להביא לידי הטעיית הציבור לחשוב כי טובין של המעוול הם בעצם של הנפגע.
רשימה זו תבחן ותתמקד במאפיינים ובמשמעויות השונות של דרישת המוניטין בעוולת גניבת העין. החשיבות הגלומה בהגנה על מוניטין של עוסק מבוססת על שני אינטרסים מסחריים עיקריים. האחד הוא כמובן ההגנה על העוסק עצמו. קיים אינטרס מסחרי להמריץ יזמים ויצרנים לפתח טובין מקוריים ובכך לחזק ולהעשיר את המסחר. האינטרס השני הוא הגנה על ציבור הצרכנים. כאשר מתקיימת עוולה של גניבת עין מייחס ציבור הצרכנים באופן שגוי מוניטין של טובין אחד לטובין אחר ונפגעת וודאותו ויכולת הבחירה שלו כצרכן.
מעיון בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות ואף בשני קודמיו עולה כי המונח "מוניטין", או מונח דומה אחר, אינם נכללים בהם. מניין אם כך נובעת הדרישה שהנפגע ירכוש בטובין גם מוניטין? התשובה לשאלה זו מקורה בפסיקה, שהכירה בקיומו של מוניטין כתנאי הכרחי המתווסף לדרישה כי יתקיים חשש מפני הטעייה. הלכה פסוקה היא כי הזכות המוגנת על ידי עוולת גניבת העין הינה המוניטין השייך לבעל הטובין וכי המדובר בזכות קניינית. מהותה של עוולת גניבת העין אם כן היא בהגנה שאותה מעניק החוק לבעל טובין מפני פגיעה בזכות הקניין במוניטין של עסקו. אם לא רכשו הטובין של הנפגע מוניטין, ברי כי אין הם נתפסים בעיני הציבור כייחודיים לעסקו שלו, וממילא איש לא יוטעה לחשוב כי הטובין שמציע לציבור המעוול שייכים למעשה לנפגע.
המשתמע מכך הוא שבכדי לטעון טענה של פגיעה במוניטין על הנפגע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי המבחין אותם מיתר הטובין באותו ענף. הלכה למעשה יהיה על הנפגע להוכיח כי השם, הסימן או התיאור של הטובין שלו רכשו להם הערכה והכרה בציבור, ושהציבור מקשר את הסימן, התיאור או השם עם עסקו או עם הטובין שלו. באין הבחנה שכזו, לא ניתן יהא לטעון כי קם לנפגע מוניטין ייחודי כנדרש.
לשאלה מהו מוניטין בהקשר של גניבת עין טרם ניתנה הגדרה מוסכמת וממצה. קיים קושי ליתן הגדרה מדויקת שתכיל בגדרה מידה ראויה של הגנה קניינית על זכותו של בעל הטובין, מבלי להרחיב את היריעה יתר על המידה ולכלול בהגדרה מאפיינים שאינם בהכרח ייחודיים לטובין ולעסק. הפסיקה האנגלית התייחסה, לא פעם, ל"מוניטין" - "כמונח שקל לתאר, אך קשה להגדיר". גם הפסיקה הישראלית התקשתה במתן הגדרה ברורה וממצה למונח. במספר מקרים התייחסו בתי המשפט למונח מוניטין כ"תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות המעוניינים ברכישתו של המוצר. הרגלם של הצרכנים לשוב ולקנות באותו בית עסק, או אותם טובין מתוך הערכה והכרה על ידי הציבור". הגדרה אחרת שניתנה למונח מוניטין מתארת אותו - כ"יתרון והרווח הנובעים משם טוב, הערכה והכרה בציבור בכל הנוגע לעסק פלוני". ההגדרה הקלאסית והמקובלת ביותר קובעת בפשטות כי מוניטין הינו "כוח משיכת הלקוחות של עוסק". אכן, זהו אותו דבר יחיד המבחין בין עסק ותיק, מוכר ומבוסס לבין עסק חדש, הנמצא בשלב הראשוני של בניית שמו.
חשוב להדגיש כי המוניטין הוא רכושו של היצרן בלבד ולא של "גורם אמצע" אחר העומד בין היצרן לצרכן (כגון: קמעונאי, מפיץ או יבואן). ככלל, הטובין מזוהים עם היצרן ולא עם גורם אמצע כזה או אחר והמוניטין נרכש בעמלו של היצרן. הפסיקה קובעת כי אפילו אם גורם האמצע הינו בעל התרומה המכרעת ליצירת המוניטין של טובין בשוק מסוים, גם במקרה זה יהא המוניטין רכושו של היצרן.
יש לשים לב כי דרישת המוניטין אינה מתקיימת בנסיבות בהן הציבור רק מודע לקיומם של הטובין. בכדי שטובין ייחשבו נהנים ממוניטין נדרש כי ההיכרות עימם תשפיע, הלכה למעשה, על העדפותיו הצרכניות של ציבור הצרכנים. מנגד, בכדי שיתקיים מוניטין אין דרישה שהציבור יכיר את בעל הטובין עצמו. די בכך שציבור הצרכנים מזהה את הטובין על פי סממנים חזותיים כלשהם שלהם או מתכוון באופן ספציפי ומיוחד לטובין כלשהם, בכדי לקבוע כי נרכש בהם מוניטין.
מדברים אלה עולה שאלה אחרת. מה יהיה דינו של נפגע שהטובין שלו רכשו בקרב ציבור מסוים מוניטין, אך ציבור זה אינו רוכש טובין אלה בפועל בשל חוסר אפשרות לעשות כן. לדוגמא: גזוז של חברת "ד"ר פפר" האמריקאית הינו טובין מוכרים וידועים לחלקים נרחבים של הציבור בישראל. ואולם, בפועל אין הוא מיובא לישראל ואין הוא משווק בה. האם ניתן יהיה לטעון כי טובין מסוג זה, אשר אינו נסחר בשוק מסוים, רוכש באותו שוק מוניטין בכל זאת?
תשובה לשאלה זו ניתנה בבית משפט באנגליה בפרשת באדוויזר. חברת אנהאוזר-בוש האמריקנית, המייצרת את בירת באדוויזר בעלת השם העולמי, תבעה חברה צ'כית, ששיווקה באנגליה בירה בעלת שם זהה. התובעת טענה כי התקיימה גניבת עין באנגליה, על אף שהטובין שבבעלותה, בירת הבאדוויזר האמריקנית, לא נצרכה כלל ועיקר על ידי הציבור האנגלי. בית המשפט קבע כי חברת אנהאוזר-בוש לא רכשה מוניטין בקרב הציבור האנגלי, נשוא התובענה, שכן למוניטין במקום מסוים דרושים גם לקוחות בפועל באותו מקום.
שאלה נוספת היא מהו הגבול הגיאוגרפי של הבעלות על מוניטין. במצב דברים פשוט, קיימים במקום אחד מוגדר בעלי טובין וצרכנים. בעלי הטובין רוכשים לעצמם מוניטין בקרב הצרכנים באותו מקום, והצרכנים רוכשים רק מקרב אותם בעלי טובין. אלא שבעידן הגלובאלי מציאות זו כמובן אינה מתקיימת. אנשים קונים ושוכרים טובין מעוסקים הנמצאים בערים, מדינות ואף יבשות אחרות. החיים בפתח המאה ה-21 יוצרים נסיבות בהן צרכנים נחשפים יותר ויותר למה שקורה מחוץ למוקדי המסחר המסורתיים. גבולות המסחר הגיאוגרפיים מאבדים מחשיבותם. זאת, הן בשל האפשרות הקלה יחסית להעביר טובין ולנוע בין מדינות, והן על שום הקדמה והשכלולים הטכנולוגיים בתחום התקשורת, ובפרט האינטרנט, המאפשרים לבעלי הטובין לנהל יחסי מסחר בקלות יתר וביעילות, עם צרכנים הפזורים לאורך כל קצות תבל, מבלי לחצות גבולות גיאוגרפיים בעצמם.
כאמור, בעל טובין עשוי לרכוש לעצמו באמצעות השימוש באינטרנט מוניטין בשווקים שונים, החוצים את הגבולות הטריטוריאליים המסורתיים של המסחר. אתרי אינטרנט כגון: "אמאזון" ו- "איביי" מפיצים הן את המוניטין של הטובין והן את היכולת המעשית לסחור בטובין לשווקים חדשים, שלא היו קיימים בעבר. אכן, בעידן הכפר הגלובלי מצטמצמת חשיבות הגבולות הגיאוגרפים לשם בחינת קיומו של מוניטין. יש לסבור כי בשנים הבאות יפנים ציבור הצרכנים העולמי את חשיבותו של האינטרנט כאמצעי מסחר משמעותי ולגיטימי, ובהתאם יגדלו היקפי המסחר הגלובאליים הנעשים באמצעות השימוש באינטרנט. במקביל, לא יהא מנוס לבתי המשפט מלפתח אמות מידה חלופיות, שאינן מבוססות על איפיון גיאוגרפי, על מנת להגדיר מהו הציבור נשוא המוניטין ומהו גדרו.
הניתוח עד כה מראה כי המוניטין הוא מונח שקשה להעניק לו הגדרה אחת סדורה וברורה. כיצד יוכח, הלכה למעשה, קיומו של מוניטין בכל זאת? בתי המשפט קבעו כי אין מבחן אחד הקובע את האופן שבו יש להוכיח קיומו של מוניטין. הדין הוא כי אין להגביל מראש את התובע, המבקש להוכיח קיומו של מוניטין, לסוגים מסוימים של דרכי הוכחה, אלא יש לייחס חשיבות למשקל הראייה המובאת. הדין הישראלי קובע כי יש לבחון כל מקרה לגופו על פי סוגם ואופיים של הטובין בהם עסקינן, וכיצד מייחס ציבור הלקוחות מוניטין ספציפית לטובין אלה.
גישה זו פתחה למעשה את הצוהר בפני בתי משפט לנהוג על פי פרקטיקות שונות ובלתי אחידות על מנת לקבוע קיומו של מוניטין. רשימה קצרה של מבחנים הנהוגים בפסיקה תכלול את: "מבחן השקעת המשאבים בפרסום" - הבוחן כמה משאבים הושקעו בפרסום על הנפגע, כאינדיקציה לקיומו של מוניטין. "מבחן השימוש הממושך והנרחב" - הבוחן מה מידת השימוש לאורך זמן בטובין של הנפגע ובאילו היקפי מסחר. לפי מבחן זה, ככל שהנפגע יצליח להוכיח כי הוא סוחר בטובין לאורך זמן ובהיקפי מסחר גדולים יותר, כך תגבר הנטייה לקבוע כי הוא רכש בטובין מוניטין. "מבחן החיקוי הפונקציונאלי לעומת החיקוי החזותי" - מבחן זה עורך הבחנה בין חיקוי של מרכיבים פונקציונאליים של הטובין, כגון חלקים פנימיים או חלקים בלתי גלויים המרכיבים את הטובים לבין חיקוי של חלקיים חזותיים הנראים לעין ומהווים אינדיקציה למקור. רק כאשר יתקיים חיקוי חזותי, המעניק לציבור הצרכנים אינדיקציה למקור, ניתן יהיה לטעון לקיומו של מוניטין.
מכל האמור עולה איפוא, כי המוניטין אינו ולא יכול להיות מונח נוקשה. המאפיינים שבתי המשפט מייחסים לו הם גמישים, והם מקבלים משמעות שונה ממקרה למקרה. תרבות הצריכה של העשורים האחרונים המאופיינת בצמיחת שווקים גלובליים חדשים; בציבור צרכנים מגוון וגדול; במעבר מטובין מוחשיים - סחורות - לשירותים; וביצירת פלטפורמות טכנולוגיות חדשות לשיווק והפצה של טובין - משנה ומטלטלת את עוולת גניבת העין ובפרט את רכיב המוניטין המרכיב אותה. בנסיבות אלה, ראוי כי בתי המשפט יפעלו בהתאם ויפסקו בגמישות ובכפיפה אחת עם הנסיבות המשתנות.
? הכותב הוא שותף במשרד עורכי הדין שרון כהן ושות' עורכי דין ומגשרים, העוסק בתחום האזרחי-מסחרי, קניין רוחני ולשון הרע.
ליצירת קשר עם הכותב ניתן לפנות במייל: giusseppem@gmail.com או דרך אתר המשרד: www.sc-lawoffice.com.