עוולת הרשלנות, כיצד נבדוק האם יש עילת תביעה?
כדי להכריע בשאלה האם קמה לתובעת עילת תביעת בנזיקין בשל רשלנות הנתבעים ו/או מי מטעמם, יש לענות על שלוש שאלות משנה:
האם חבים הנתבעים לתובעת חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, אם כן - האם הפרו הנתבעים חובת זהירות זו, ואם התשובה לכך חיובית - האם התקיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין הפרת החובה לבין הנזק.
חובת זהירות מושגית
קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. נקודת המוצא העקרונית היא כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה.
הלכה פסוקה היא כי קיימת חובת זהירות מושגית של רופא כלפי חולה שבטיפולו. לפיכך, בעת טיפול רפואי כלשהו קמה לרופא ו/או המטפל חובת זהירות כלפי המטופל.
חובת זהירות קונקרטית
באם קמה לנתבע בתביעה בעילה של רשלנות כאמור, חובת זהירות מושגית כלפי התובעת, יש לבחון האם חובה זו מתגבשת לכלל חובת זהירות קונקרטית לגבי הנזק הנטען, כלומר, האם בנסיבותיו המיוחדות של האירוע, אדם סביר יכול היה וצריך היה לצפות מראש את התרחשות הנזק.
לעניין מהותה של הצפיות הנדרשת נפסק כי:
חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית.
ברוב המכריע של המקרים קיימת חובת זהירות קונקרטית בין הרופא לחולה. ודאי שרופא יכול לצפות נזק עקב כל טיפול רפואי; מנקודת מבטה של המדיניות המשפטית ומבחינה נורמטיבית הוא צריך לצפות את הנזק. גם נזק נדיר, שקשה לצפותו, עקב נדירותו, מטיל חובת זהירות ובלבד שהוא ידוע גם למדע הרפואה. (ר’ ד"ר עדי אזר וד"ר אילנה נירנברג "רשלנות רפואית" (תש"ס), 283 (להלן: "רשלנות רפואית"))
האם הופרה חובת הזהירות?
החוק אינו מטיל על הרופא אחריות מוחלטת. הרופא אינו נוטל על עצמו אחריות לתוצאה, אלא רק לביצוע עבודתו ברמה סבירה ונאותה, בהתאם לידע המקצועי הקיים באותה עת במקצועו.
ב-ע"א 612/78 סמית נעים פאר נ’ ד"ר ישראל קופר ו-2 אח’, פ"ד לה(1)720, 728-729 אמר על כך כב’ השופט ש’ לוין:
"השאלה, מהי החובה המוטלת על רופא כלפי חולהו, סוגה בשיקולים רבים ומגוונים. מחד גיסא לא כל טעות שבשיקול-דעת להפרת חובה תיחשב, שאם לא כן עשויים אנו להביא את הרופאים לדאוג יותר מאשר לחולה להכנת הגנה פרוספקטיבית מפני תביעה משפטית אפשרית על-ידו: ע"א 552/66 . מאידך גיסא, מפקיד החולה את גופו בידי הרופא, שבידו הידע המקצועי, והוא המצויד בכלים המתאימים כדי לבדוק את דרך הטיפול בחולה, ובידו ציפייה מוצדקת, שהרופא יעשה כל אשר לאל-ידו כדי למנוע תקלה בטיפול".
רופא ייחשב כמי שהפר את חובת הזהירות שהוא חב לחולה, בהתאם לקנה המידה של הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה. (ר’ ע"א 323/89 פכרי קוהרי נ’ מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2)142 (להלן: "עניין קוהרי").
יפים לעניין זה דבריו של כב’ השופט בייסקי בעמ’ 172-173:
""המבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר ודם עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות." (ע"א 280/60, פ"ד ט"ו, 1977 ,1974). ... אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בנסיון קודם, והכל בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה".
אין בנמצא מבחן מדויק לקביעת הרשלנות הרפואית. בית המשפט מתרשם לאחר מעשה מכל נסיבות האירוע, ומהטיפול שניתן. ההכרעה מסורה לבית המשפט, אשר בהסתמך על חוות דעת של מומחים עורך איזון בין הסיכונים והסיכויים של הטיפולים האפשריים, הידועים והמקובלים אל מול הטיפול שניתן בפועל, והשוואה זו מלמדת לרוב אם ניתן טיפול סביר או שמא ניתן טיפול שאינו עומד ברמה המקצועית הנדרשת (ר’ רשלנות רפואית, עמ’ 319).
טיפול שאינו מתיישב עם קנה המידה המקצועי הסביר והטוב מהווה רשלנות, תוך הנחה כי לא כל טעות מצד רופא מהווה רשלנות. (ר’ ע"א 323/89 פכרי קוהרי נ’ מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2)142). הרופא אינו מתחייב לרפא ואין הוא אחראי לכישלון הטיפול ואף לא למותו של החולה. כל זאת – בתנאי שנהג לפי הידע המקצועי הקיים במדע הרפואה, ולא טעה טעות שרופא סביר לא היה טועה. (רשלנות רפואית, עמ’ 337; ור’ ע"א 552/99 צביה לויטל נ’ מרכז קופ"ח של ההסתדרות הכללית וערעור שכנגד פ"ד כב(2)480).
