בהחלטת מיסוי 6953/11 שפורסמה לאחרונה, נדונה בקשתה של חברה ישראלית (להלן: "החברה") אשר ביצעה שינוי במודל העסקי שלה, להיכלל במסגרת החוק לעידוד השקעות הון (להלן: "החוק"), וכי הכנסותיה יחשבו "הכנסות מוטבות" כמשמעותן בסעיף 51 לחוק.
מדובר בחברה שהינה בבעלות מלאה של חברה זרה, כאשר מעל 25% מבעלי המניות בחברה הזרה הינם, במישרין ובעקיפין, תושבי ישראל. קודם לשינוי המודל העסקי, פעלה החברה כמרכז פיתוח ועיקר הכנסותיה היו משירותי מו"פ שסיפקה לחברה האם. לעניין זה, החברה קיבלה אישור מהמדען הראשי, כי עיקר פעילותה הינה פעילות מו"פ תעשייתי עבור תושב חוץ. בשנת 2011, במסגרת שינוי המודל העסקי, קיבלה החברה בעלות על ה- IP מחברת האם, והחלה לעבוד במודל של פיתוח ושיווק עצמי, כך שהכנסותיה היו במתן זכות שימוש בתוכנה (מתמלוגים). מאותה עת, חברת האם הזרה משמשת כמפיצה ומשווקת של החברה.
החלטת המיסוי קובעת כי עד לשנת 2011, השנה בה שונה המודל העסקי של החברה:
" .. מאחר והחברה הזרה אינה חבר בני אדם תושב חוץ, המקיים את התנאים למתן הקלות לתושב חוץ לפי סעיף 68א לפקודה, הכנסותיה של החברה ממתן שירותי מו"פ לתושב חוץ לא תחשבנה "הכנסות מוטבות" ולא יהיו זכאיות להטבות המס מכוח החוק".
לדעתנו, יש טעם לפגם בנימוק זה משני טעמים, ונסביר:
ראשית - סעיף 68א לפקודה שולל הטבות מס בישראל לתושב חוץ בהתקיים תנאי הסעיף (החזקה של 25% או יותר בידי תושבי ישראל). במקרה דנן, ההטבות נשללו מהחברה הישראלית שמוחזקת על ידי החברה הזרה.
שנית - אין בסעיף 51 לחוק הפנייה לסעיף 68א האמור; כך, בהעדר הוראה מפורשת בחוק עידוד עצמו הרי שסעיף 68א לפקודה שולל הטבות הניתנות לתושב החוץ על פי הפקודה בלבד ואין להשליך ממנו על חוקים אחרים, אף לא על חוקי העידוד.
נציין כי הנימוק שהעלתה הרשות, כפי שצוין לעיל, עלול להתפרש כך שבכל מקרה שבו הכנסותיה של חברה ישראלית תתקבלנה על ידי תושב חוץ בבעלות ישראלית (מעל ל- 25% במישרין או בעקיפין), תישללנה ההטבות לחברה הישראלית - לכך תתכנה השלכות מרחיקות לכת על הכנסות של חברות ישראליות - כך לדוגמא, במקרים בהם חברת תוכנה ישראלית מקבלת הכנסות מתמלוגים מחברות זרות לא קשורות, המוחזקות על ידי תושבי ישראל.
נציין כי בסעיף 51ב לחוק, הדן בחלוקת דיבידנד ממפעל מוטב לבעל המניות תושב החוץ בשיעור של 4% בלבד (מסלול "אירלנד"), קיימת הפנייה לסעיף 68א לפקודה. במקרה כזה, יש לדעתנו הצדקה להגבלת ההטבות, ראשית, משום ששלילת ההטבה מופיעה במפורש בסעיף עצמו ושנית, בשל העובדה שנשללת הטבה להכנסת הדיבידנד בידי תושב החוץ.
נכתב ע"י עו"ד ורו"ח גדי אלימי
