תביעה ייצוגית - עניינו של מי זה? 

"יאללה, תובע, יאללה"

אדם מזהה תופעה פסולה, בה נגרם עוול לציבור רחב, ומחליט להגיש תביעה - לא רק בשמו, אלא בשם כלל ציבור הנפגעים. כל הכבוד למודעות החברתית של האיש!

אבל, מכיון שהאיש יוזם, טורח ולוקח סיכון עבור ציבור רחב, והוא גם ברוב המקרים ישראלי, "כל הכבוד" לא מספק אותו. הוא רוצה כסף. לגיטימי, אפילו המחוקק מסכים שיש לתגמל אותו.

לקבוצת הנפגעים יש עניין בהצלחת התובע. הוא הרי פועל למענו. התובע, מחוזק על ידי אוהדיו השרופים, יוצא להתקפה.

הנתבע מתגונן. האינטרס שלו, כמובן, מנוגד לזה של התובע.

בשלב זה מערכת האינטרסים פשוטה וברורה.

"אולי תעבור לשחק אצלנו?"- הנתבע רוצה לקנות את התובע

אם אצמד לדימוי הספורטיבי, אוכל לומר שכאשר מתחיל להתנהל מו"מ לפשרה, זה השלב בו הנתבע מבקש לקנות את התובע מהקבוצה (אגב, המונח "קבוצה" הוא המונח בו עושה החוק עצמו שימוש), כדי שלא ישחק עוד מולו, וכך יינצל מהפסד. הוא צריך לשלם, כמובן, לקבוצה עבור רכישת כרטיס השחקן (כלומר: עבור הפסקת התביעה), והוא צריך לשלם גם מענק חתימה (תגמול, בלשון החוק) לכוכב העולה, התובע.

התובע מעוניין לקבל תגמול גבוה כמה שיותר עבור עצמו. הנתבע מעוניין לשלם בסה"כ - לציבור ולתובע - כמה שפחות. לשניהם קיים עניין משותף לתת תגמול משמעותי לתובע, ונמוך לציבור: תגמול גבוה לתובע יעזור לו להסכים להפרד מקבוצתו הקודמת, ואילו פיצוי נמוך לציבור ידרבן את הנתבע להסכים למענק הגבוה אותו דורש התובע.

ואמנם, החשש מניגוד העניינים שבין התובע הייצוגי לבין יתר חברי הקבוצה המיוצגת, הינו משמעותי ביותר. מסיבה זו שזור חוק התובענות הייצוגיות הוראות רבות המטפלות בכך: החוק דורש הצהרה בדבר טובת ההנאה שקיבל התובע בעת שהוא מבקש לחזור מבקשה לאישור תביעה ייצוגית, מחייב מינוי בודק טרם אישור הסכם פשרה, מצריך את קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה בעניין הפשרה, ועוד.

הבעיה: אותו סוכן מייצג הן את הקבוצה והן את הכוכב שלה

כאן בא לידי ביטוי חריף ניגוד העניינים בו מצוי עורך הדין. הוא מייצג הן את הקבוצה והן את התובע, המחוזר ע"י היריב. כפי שהוסבר לעיל, התובע והנתבע חולקים כעת אינטרס משותף כנגד הציבור. 

עורך הדין מצוי בדילמה: את האינטרס של מי על עורך הדין לייצג - את האינטרס של התובע הייצוגי, הלקוח הישיר של עורך הדין, או זה את של הקבוצה? עודף-מאמץ לטובת בעל אינטרס אחד עלול לפגוע בבעל האינטרס האחר.

חוק לשכת עורכי הדין וכללי האתיקה מטילים על עורך דין את החובה המובנת מאליה - לפעול "לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות", ואוסרים עליו לייצג לקוח אם קיימת אצלו חובת נאמנות כלפי אחר. האם "שולחו" הוא הלקוח הישיר והציבור הוא "אחר"? האם ייתכן, כי חובת הנאמנות שלו ללקוח שלו תגבר במצב דברים זה על חובתו לייצג נאמנה את הציבור בשמו מוגשת התביעה הייצוגית?

סיפור מהחיים

מקרה שהייתי מעורב לאחרונה ידגים היטב את העניין: הגשתי בשם לקוח בקשה לאישור תביעה ייצוגית כנגד המדינה בגין גביית תשלום בלתי חוקי. המדינה הודיעה שהיא תשלום תגמול לתובע ותפסיק את הגבייה, אך רק ביחס לחלק (הרוב) מתוך הקבוצה בשמה הוגשה התביעה. ביחס למיעוט מבין חברי הקבוצה הודיעה המדינה כי הגבייה תמשך. אני חשבתי שיש מקום להמשיך בניהול המאבק גם עבור מעט האנשים שנותרו ללא סעד משפטי. הלקוח, לעומת זאת, ביקש לסיים את התיק. אי אפשר לומר שעמדתו היתה בלתי סבירה. נהפוך הוא - עמדתו היתה הגיונית מאוד מבחינתו: איזו הצדקה היתה מצידו לסכן את התגמול המובטח ואף להסתכן בתשלום הוצאות אם המשך ניהול המאבק המשפטי יסתיים בהפסד?

מה אמור הייתי לעשות?

אמנם, בסופו של דבר נמצא פתרון יצירתי (עמותה ציבורית גויסה למאבק שהתעקשתי להמשיכו במקום התובע), אולם לולא נמצא אותו פתרון, ספק אם רשאי הייתי לכפות על הלקוח הר כגיגית את המשך ניהול ההליך. ספק גדול עוד יותר אם מצפוני היה שקט בעקבות מהלך כזה.

אז מה צריך להיות הדין?

לדעתי, תביעה ייצוגית - כשמה כן היא. היא הליך של ייצוג. תפקידו של עורך הדין הוא ייצוג התובע, שהוא המייצג של הציבור. עניינו של הציבור חשוב מעניינו של התובע הייצוגי, ולכן גם עורך הדין חייב לתת עדיפות לטובת הציבור על פני טובתו האישית של לקוחו, ועל תובע ייצוגי להביא זאת בחשבון. יש לקבוע בצורה מפורשת (בין אם בחוק התובענות הייצוגיות ובין אם בכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין), את מדרג חובות הנאמנות של עורך הדין: קודם כל עליו לפעול לטובת הציבור האנונימי שאת עניינו מבוקש לייצג בהליך המשפטי; את הדאגה לעניינו של הלקוח ולעניינו-שלו, על עורך הדין לדחות למקומות השני והשלישי.

ועד שיבוא שינוי הדין, מומלץ לעורכי דין העוסקים בתחום לפרט מראש ובצורה מפורשת בהסכם ההתקשרות עם לקוחותיהם את מדרג הנאמנויות האמור.