כעורך דין מזה כשלושים שנה, קראתי לא מעט החלטות קשות של ערכאות נמוכות אך בימים אלה, נתקלתי בפסק דינו החדש של בית המשפט העליון בע"א 1600/08 ( ניתן ביום 18/8/2011 ), מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ נגד עיריית תל אביב שעורר בי צער רב ואף דאגה.
חברת "מקסימדיה" העוסקת בפרסום חוצות, הגישה לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה בה היא דרשה לקבל החזר של 4,073,325 ש"ח ששולם עבור אגרות שילוט לעיריית תל אביב בשנים 1998-2003 בהן חויבה ע"י העירייה בגין הדבקת מודעות פרסום על הדופן של האוטובוסים הנעים בגוש דן .
לטענתה של מקסימדיה, לעירייה לא הייתה סמכות לגבות אגרת שילוט עבור פרסומות על גבי אוטובוסים, בנימוק שהאוטובוסים נוסעים בתחומן של רשויות מקומיות נוספות ולא רק בתל אביב . כן נטען על ידי החברה כי האגרה אינה אלא מס מוסווה שהוטל ללא סמכות, כיוון שהעירייה לא מעניקה לה כל שירות כנגד אגרה זו כמו כן, טענה החברה כי היא מופלית לעומת בעליהם של כלי רכב פרטיים שעליהם שלטי פרסומת, שאינם נדרשים לשלם לעירייה אגרת שילוט. התביעה נדחתה ע"י בית המשפט המחוזי ועל כך הוגש ערעור לבית המשפט העליון.
החברה, לא חלקה על עצם חוקיותו של חוק העזר והיא התמקדה בסוגית סמכותה של העירייה לגבות אגרה בגין שילוט על כלי רכב הנוסעים גם בתחום רשויות מקומיות אחרות וכן בטענת ההפליה לעומת כלי רכב פרטיים.
ואולם, לעניות דעתי, השאלה המשפטית האמיתית היא: האם מלכתחילה מוסמכת העירייה לגבות אגרת שילוט עבור מודעות פרסומת המודבקות על אוטובוסים או רכב אחר ?
בית המשפט קבע שהסמכות של עירייה לחוקק חוק עזר בדבר אגרת שילוט הוא סעיף 246 לפקודת העיריות (המנדטורית) , שם נאמר כי "העירייה תפקח על הצגת מודעות , שלטים וטבלות במקומות עסק או על גבי לוחות או במקומות אחרים, או תאסור הצגתם".
אף מי שאינו משפטן, מבין מייד כי כוונתו של המחוקק הייתה לשילוט על גבי מבנים או מתקנים המחוברים לקרקע, דהיינו- דברים המקובעים לקרקע ולא לשילוט המודבק על כלי רכב נעים. כפי שנאמר ע"י בית המשפט, "תכליתו של סעיף 246 לפקודת העיריות היא לשמור על חזותה הנאה והאסטטית של העיר ולמנוע מצב של כאוס מבחינת כמות השילוט , מיקומו , צורתו , משך הצגתו וכדומה...". ואולם, אין לעירייה סמכות לשמור על חזות כלי הרכב הנוסעים בתחומה בדיוק כשם שאין לה סמכות לבצע רגולציה של מודעות פרסומת המתפרסמות על גבי "חולצות טי" שלובשים תושביה או מודעות פרסומת על גבי שמשיות ניידות שתושביה נוטלים עמם לחוף הים! אגב, מדוע לעצור במודעות פרסומת? ומה עם מודעות או תכנים אחרים ואפילו תכנים חברתיים או פוליטיים? הרי שמירת "חזות פני העיר" אינה מותנית כלל בתוכן המודעה ובאופייה ...
האמת היא שהעיריות אינן נוהגות להטיל אגרת שילוט על "חולצות טי" ושמשיות ואפילו אינן נוהגות להטיל אגרת שילוט עבור כרזות פרסומת של מבצעים ומוצרים המודבקות בחלונות ראווה של חנויות הנשקפים לרחוב ומדוע אינן עושת זאת? כיוון שהן יודעות היטב כי לו זו הייתה מטרת החוק . מדוע אפוא להטיל את האגרה דווקא על מודעות שנושאים אוטובוסים מלבד העובדה כי מדובר "בכיס עמוק"?
למרבה הפליאה לא כך סבר בית המשפט העליון והוא פסק כי הרגולציה של מודעות על אוטובוסים "שומרת על חזות פני העיר" ואולם, אותו היגיון תומך גם ברגולציה של שלטי פרסומת על כלי רכב פרטיים, בין אם מדובר "בשלטי זיהוי " של חברה מסחרית ובין אם מדובר במשאית שעליה נכתב באותיות ענק "שתו קוקה קולה"!
הנימוק של בית המשפט הוא שהאוטובוסים "הם בבחינת "במה" להצבת מודעות פרסומת לעיני התושבים והם משפיעים על החזות העירונית ועל המרחב הציבורי" ואולם, אותו היגיון ( או חוסר היגיון), חל על כלי רכב אחרים , פרסומות על שמשיות ניידות בחוף הים .
אגב, אם עיריית תל אביב מחפשת מקורות תקציביים כדי לצמצם את גרעונה, אני ממליץ לה לגבות אגרת שילוט על שלטי המחאה שבמאהל בשדרות רוטשילד ועל שלטים מחאה המונפים בהפגנות בחוצות העיר, ומדוע לא בעצם??
גם לא ברורה לחלוטין מהי תכלית הרגולציה של שילוט על אוטובוסים לשיטתו של בית המשפט: האם מטרת הרגולציה היא פיקוח על גודל השלט? בוודאי שלא, שהרי גודל השלט הוא נתון של גודל האוטובוס ואין לעירייה כל עניין בקביעת גודלו. האם מטרת הרגולציה היא עיצוב מודעת הפרסומת? בוודאי שלא, שהרי אין לעירייה כל סמכות בנושא עיצוב המודעה ובחירת צבע וגוונים. האם מטרת הרגולציה היא תוכן הפרסום, כגון איסור על הצגת אישה בבגד ים בפרסומת לבגדי ים או בכלל דמויות של נשים? בוודאי שלא, שהרי לא זו סמכותה של עירייה . באותם מקרים נדירים של תכנים האסורים על פי חוקי מדינת ישראל, הרי שהכלי לאכיפתם הוא מערכת המשפט של המדינה ולא רגולציה מוניציפאלית.
נראה אפוא כי המילים "שמירת החזות העירונית" אינן אלא "מנטרה" ריקה מתוכן וכל מה שנמצא מאחורי מילים אלה, היא פגיעה קשה בזכויות חוקתיות בסיסיות של חופש הקניין, חופש העיסוק וחופש הביטוי.
הניתוח שלעיל, מוכיח את האמת שבטענת החברה כי מדובר למעשה במס מוסווה, שהרי אם אין כל תכלית אמיתית בבסיס האגרה, הרי שזהו מס לכל דבר שהוטל ללא סמכות. אגרה היא תשלום המוטל בזיקה למשאב ציבורי או שירות מסוים שניתן בגינה ואולם, במקרה הנדון, הוכח כי העירייה אינה מעניקה שירות כלשהו ואינה מקצה משאב ציבורי כלשהו תמורת האגרה . גם בהקשר זה נתפס בית המשפט העליון לטעות מצערת בפוסקו כי יש לעירייה הוצאות בנוגע למתן הרישיון והטיפול בו ואולם, בכל הכבוד הראוי, הוכח "תכליתה" היחידה של האגרה היא מימון המנגנון לגבייתה (תוך הותרת רווח נאה לעירייה) ולא ייתכן "שהתכלית" היא מימון הרגולציה של העיוות שמלכתחילה לא היה צריך להתקיים!
עדיין נותר לבית המשפט העליון להתגבר על המכשול שבאי אכיפת חוק העזר על כלי רכב נושאי מודעות שאינם אוטובוסים וכיצד הוא צלח מכשול זה? בית המשפט קבע באופן פסקני (שלא לומר "אקסיומטי") כי אין דין פרסומת על אוטובוסים כדין הצבת שלטי זיהוי על כלי רכב פרטיים, הואיל ובכלי רכב פרטיים לא מתבצע תשלום עבור הפרסום. בכל הכבוד הראוי, נימוק זה אינו תקף שהרי מימוש התכלית של "שמירת חזות פני העיר" שבית המשפט דוגל בה , אינה מושפעת במאום מן השאלה אם הפרסום נעשה תמורת תשלום אם לאו! בניסיון (לא מוצלח) למצוא נימוק נוסף, בית המשפט קובע כי מידת החשיפה של הציבור לפרסום על אוטובוסים היא גדולה יותר מאשר פרסום על גבי כלי רכב אחרים אך נימוק זה מופרך עובדתית, שהרי אין כל הבדל חזותי בין דופן של אוטובוס ובין דופן של משאית שעליה כתוב באותיות ענק "שתו קוקה קולה" ....
לאחר לבטים רבים, בחרתי עבור רשימה זו בכותרת "פסק דין מצער" זו כיוון שבסופו של צער הוא הרגש שפסק דין זה הותיר בי. פסק הדין מצער כיוון שהתאכזבתי מכך שבית משפט עליון לא התעלה על לשונו של חוק עזר מיושן וארכאי , לא בחן לעומק וכראוי את התכלית האמיתית של האגרה והוציא תחת ידו פסק דין שיש לו ועוד תהיינה לו השלכות קשות על זכות הקניין, חופש העיסוק וחופש הביטוי. חבל.
*גילעד רוגל הוא עורך דין עצמאי, מומחה בשלטון מקומי ובמשפט ציבורי.
