הצעה לשימוש בנוסחה מדעית לצורך חישוב אריתמטי של פסק דין לפי סעיף 79א (א) לחוק בתי המשפט
שופט מנחם (מריו) קליין[1]
פרק I - כללי
1.הקדמה
2.כוונת המחוקק בעת ביצוע התיקון לחוק
3.יתרונות סיום ההליך לפי סעיף 79א'
4. ירידה תלולה בהיזקקות להליך לפי סעיף 79א'
5.שיקולי בית המשפט בעת מתן פסק דין לפי סעיף 79א'
6.ניהול סיכונים מצד הצדדים השוקלים הסכמה להליך 79א'
פרק II - בניית נוסחה
1.כללי
2.הנוסחה המקורית
3.הסבר מרכיבי הנוסחה
- סכום מינימאלי ומקסימאלי לפסק
- סיכויי התביעה- מידת "שנאת סיכון"
- התחשבות בשיקולי צדק חלוקתי
- מכפיל ח"י
4.יישום הנוסחה בטבלת אקסל
פרק III ? הנוסחה המתוקנת
1.כללי
2.הערות בקשר לשנאת סיכון,תוספת קשיי גבייה ושיקולי צדק חלוקתי
3.הצעה חלופית לנוסחה
4.יישום הנוסחה בתוכנת אקסל
5.סיכום ומסקנות
פרק I - כללי
1. הקדמה
סעיף 79א' (א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 [2] (להלן: "החוק") מאפשר לבתי המשפט ליתן פסקי דין על דרך הפשרה, כאשר הצדדים מסכימים לכך, וזה לשונו:
79א. (א) בית משפט הדן בעניין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי הדין, לפסוק בעניין שלפניו, כולו או מקצתו, בדרך של פשרה.
(ב) אין באמור בסעיף קטן (א) כדי לגרוע מסמכותו של בית המשפט להציע לבעלי הדין הסדר פשרה או לתת, לבקשת בעלי הדין, תוקף של פסק דין להסדר פשרה שעשו ביניהם.
התיקון התקבל בשנת 1992[3] ובמובנים רבים הביא למהפכה מחשבתית בכל הנוגע לסיום סכסוכים אזרחיים בדרכי פשרה. פשרה שהושגה בהסכמה הינה פתרון משפטי נאה ואף רצוי, כפי שקבעו חז"ל : "יפה כוח פשרה מכוח הדין"[4] שכן הוא מייתר את המשך ההליך הפורמאלי, מסיר עומס ממערכת בתי-המשפט ומייצר סיכוי להמשך יחסים תקינים בין הצדדים. ראוי הוא שהצדדים עצמם יגיעו ביניהם להסדר אך לעיתים הם זקוקים לעזרת ביהמ"ש לצורך כך. בעוד שבעבר, הצדדים היו חייבים "לחתום" על הסדר פשרה ולהגיע בעצמם לסיום הסכסוך, עם או בלי עזרתו של בית המשפט, חקיקתו של סעיף 79א לחוק יצר מסלול ייחודי של פשרה משפטית על ידי בית המשפט ואיפשר לצדדים ולבאי כוחם, בהיעדר יכולת "פסיכולוגית" להגיע להסדר, להסמיך את בית המשפט לעשות את המלאכה במקומם.
הפשרה על-פי סעיף 79א היא פשרה משפטית שאינה פשרה שרירותית נוסח "משפט שלמה"[5]. מדובר במעין הכרעה בהליך מיוחד, דמוי בוררות בה מפעיל בית-המשפט שיקול דעת רחב כשהצדדים "משלמים" לבית-המשפט "שכר בורר", בדמות הויתור על זכות הערעור על החלטתו של בית-המשפט ועל חובתו לנמק הכרעתו.
2.כוונת המחוקק בעת ביצוע התיקון לחוק
כפי שהדבר אף עולה מהצעת החוק[6], תיקון זה נבע בעצם מניסיון העבר ביישום מוצלח של סעיף 4(ג) לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה - 1975 .[7]
יישום סעיף 79א(א) לחוק מאפשר לבתי המשפט לסיים תיקים רבים שלא ניתן היה לסיימם ללא הגשת הסכם בין הצדדים עצמם.
כוונת המחוקק בחקיקת סעיף זה הייתה להקנות לנושא הפשרה מעמד פורמאלי בחוק העיקרי, כדי לאפשר לבעלי הדין לברור להם דרכים נוספות ליישוב הסכסוך שביניהם, ובכך ייכונו אפשרויות להחיש את פתרון הסכסוך מחד, ולהקל מעומס ההתדיינות שבבתי משפט מאידך.[8] במקורו, נועד פסק-דין של פשרה, על-פי סעיף זה, למקרים בהם העניין נשוא המחלוקת הוא עניין שבשומה או בהערכה וכן למקרים בהם קיימת מחלוקת עובדתית או משפטית בין בעלי הדין וסיכויי ההכרעה בסכסוך אינם ברורים.[9] אלו מקרים, בהם בעלי הדין אינם חפצים לקחת את הסיכון שהתביעה תידחה במלואה או תתקבל במלואה ועל כן נוחה דעתם להעביר לבית-המשפט את ההכרעה בפשרה בעניינם, על בסיס שיקולים שאינם פורמאליים.
3.יתרונות סיום ההליך לפי סעיף 79א'
להליך זה יתרונות ברורים: הוא מהיר, יעיל, ממוקד וניתן על ידי בית-המשפט כשלצדדים יש אמון רב באובייקטיביות ובמומחיות שלו. כל צד עשוי לשקול את סיכוייו וסיכוניו: האם לקיים בירור משפטי מלא, ההוצאות והנטלים הכרוכים בכך, או להעדיף ויתור מסוים לאור הסיכונים.
במקרים רבים ניתן להגיע לפסק-דין על סמך טענות הצדדים וללא הבאת ראיות נוספות. דבר זה מקל על בעלי דין שלא רוצים לחשוף את מסמכיהם או להעיד עד פלוני. כך הם גם נמנעים מ"סיבוב נוסף" בשלב הערעור ומונעים מצב של הכרעה דיכוטומית בשאלת מהימנות העדים ובעלי הדין, דבר שעלול לגרום להכתמת שמם הטוב.
יתרונות נוספים להליך זה הם מניעת חשיפת סודות מסחריים ומניעת יצירתו של השתק פלוגתא.
בנוסף, סבורני כי בניגוד לפס"ד הניתן בדרך הרגילה, בפס"ד עפ"י סעיף 79א(א) השופט יכול גם ליתן פתרון יצירתי וחריג שמחויב בנסיבות העניין[10]. כמו כן, אין להתעלם מהעובדה, כי עו"ד המסיים תיק בהכרעת בית המשפט עפ"י סעיף 79א לחוק (בהינתן שהסביר כדבעי ללקוחו את מהות ההליך) פחות נתון לסיכון של תביעת רשלנות מקצועית מצד לקוחותיו. פסק הדין של בית המשפט אינו קובע מסמרות בקשר לעדים שהובאו ( או נמנעו מלהביאם...) או מוצגים שהוגשו (או שכחו להגיש...) כפי שהדבר נעשה לעיתים בפסקי דין הניתנים בדרך הרגילה. כמו-כן, פסק הדין אינו "מחלק ציונים" בקשר לעבודתו של עורך הדין. מבחינה זו, כל תוצאה של פס"ד כזה, הבנוי על התרשמויות כלליות אינו יכול לשמש כבסיס לתביעה עתידית של הלקוח נגד עורך הדין באם אינו שבע רצון מהתוצאה. מבחינה זו קיים רווח מצרפי רב הן לביהמ"ש (החוסך זמן) , הן לצדדים ( המקטינים סיכונים) והן לעו"ד (המונעים טענות עתידיות נגדם...).
הדבר מקבל משנה תוקף כשמדובר בתיקים המתנהלים בהליך של "סדר דין מהיר".
בפני בית המשפט מונחים כתבי בית הדין יחד עם תצהירי העדים, רשימת מסמכים ולעיתים אף אסמכתאות משפטיות רלוונטיות, כך שלשופט מוגש מירב המידע כבר בשלב ההתחלתי לקראת הדין הראשוני (דיון מקדמי). הדבר משפיע על היווצרות פשרות לפי סעיף 79א(א) מכיוון שבידי השופט, כבר בשלב זה, מידע רב מאוד שיכול ליצור מערכת של שיקולים מבוססים יותר לגבי הסיכויים והסיכונים של הצדדים הקרובה לרמה שגם הצדדים עצמם מודעים לה[11].
נודה כי אנו כשופטים אימצנו את סעיף 79א לחוק אל חיקינו כמוצאי שלל רב: נקרתה לדרכינו הזדמנות בלתי חוזרת לכתוב פסקי-דין קצרים, לרוב לא מנומקים, תוך סיום מהיר של התיקים ללא צורך בהתעמקות בסוגיות עובדתיות ומשפטיות סבוכות העלולות לגזול זמן וטרחה רבה, תוך יכולת להיעזר בשיקולי צדק, הוגנות ולא רק ב"חוק יבש". בנוסף, סיכויי הערעור על פסק-דין שניתן לפי סעיף 79א הם קלושים וגם אם הערעור מתקבל, נדיר למצוא מתיחת ביקורת על הערכאה הדיונית, בגין פסק דין שניתן על סמך סעיף 79א (א).
אך אליה וקוץ בה - אף שבדרך כלל מטרתם של בעלי הדין המבקשים הכרעה על יסוד סעיף 79א היא להעביר אל בית-המשפט את הסמכות להכריע סופית בעניינם שלא על יסוד ראיות מלאות, או אף ללא הבאת ראיות כלל, אלא על יסוד הערכת השופט בדבר סיכויי התיק והתרשמותו על-פי שיקולי צדק והוגנות, נמצא, לעתים, כי הצדדים וב"כ חוששים שהכרעת בית-המשפט תהיה שרירותית ולא שקולה.
4. ירידה תלולה בהיזקקות להליך לפי סעיף 79א'
עיון בנתונים סטטיסטים שהתקבלו מהנהלת בתי המשפט[12] מראה תמונה מעניינת לפיה קיימת ירידה באחוזי פסקי הדין הניתנים בבתי המשפט בערכאות הדיוניות (בתי המשפט השלום, בתי משפט לענייני משפחה ובתי הדין האזוריים לעבודה) עפ"י סעיף 79א(א) לחוק בשנים האחרונות[13], כפי שניתן להיווכח בטבלאות שלהלן :
בתי משפט השלום :
מחוז דרום
מחוז חיפה
מחוז ירושלים
מחוז מרכז
מחוז צפון
מחוז תל אביב
1086
1282
461
2190
1126
1565
שנת 2004898
1154
637
2369
972
1370
שנת 2005
814
1006
641
2260
710
1152
שנת 2006
בתי הדין לעבודה:
עבודה - באר שבע
עבודה - חיפה
עבודה - ירושלים
עבודה - נצרת
עבודה - תל אביב
159
1454
74
16
276
שנת 2004
139
214
66
6
290
שנת 2005
86
111
37
7
197
שנת 2006
בתי משפט לענייני משפחה:
משפחה - מחוז דרום
משפחה - מחוז חיפה
משפחה - מחוז ירושלים
2004
77
52
42
2005
57
43
33
2006
40
31
26
להלן מספר תרשימים להמחשה גראפית :
במאמר זה אטען כי ירידה זו נובעת, בין היתר[14], מחוסר אמון הולך וגובר של עורכי הדין בפסקי דין הניתנים עפ"י סעיף 79 א (א) לחוק. חוסר אמון זה נובע מתנאי היסוד של פסק דין כזה, אשר ככלל, איננו מנומק[15] , כמעט אינו ניתן לערעור[16], נוגד את מערך הציפיות של בעלי הדין[17] ואינו מאפשר להסביר ללקוח מדוע ולמה עליו לשלם/לוותר על סכום כזה או אחר.
בעניין הערעור על פסקי דין שניתנו בהליך של 79א, האמירה המקובלת היא שאין מניעה מלהגיש ערעור על פסקי-דין שניתנו לפי סעיף 79א, אולם מעשית, מעטים מאוד המקרים שבהם התערבה ערכאת הערעור ובעל דין זכה בערעור על החלטה לפי סעיף זה. למעשה, מספר המקרים שבהם התקבל ערעור הוא קטן מאוד, הן באופן אבסולוטי והן ביחס למספר הערעורים שהוגשו בגלל סדרת פסקי-דין בו חזר בית-המשפט העליון על ההלכה לפיה פסק דין על דרך הפשרה אינו חייב להיות מנומק.[18]
5.שיקולי בית המשפט בעת מתן פסק דין לפי סעיף 79א'
אין פסיקה מחייבת מבית המשפט העליון או מנחה של בתי משפט המחוזיים כיצד לחשב את הסכום שייפסק. מלבד כללים חסרי תוכן ממשי ואמורפים ביותר[19]. נקבע כי הפסיקה לפי סעיף 79א'(א) לחוק איננה מוגבלת לד' אמותיו של הדין המהותי אלא גם לעקרונות ושיקולים של מוסר, חירות, צדק, שלום ויישור הדורים[20].
כמו כן נקבע כי על בית המשפט לשקול את הסיכויים והסיכונים של שני הצדדים.[21]
מה הם אותם סיכונים? איך הם קשורים לסיכויים? איזה משקל יש ליתן לשיקולי צדק (ובמיוחד לצדק חלוקתי), כשיש הבדלי כוח מהותיים בין הצדדים למשפט?
על כל השאלות הללו אין תשובה בפסיקה, ונראה כי נוצרה תחושה בקרב עורכי הדין כי "איש (שופט) היישר בעיניו ייעשה". הדבר גורם לתחושה כי פסק דין לפי סעיף 79א (א) ניתן לפי "תחושת בטן" או "חוש ריח" של השופט, ובניגוד לעמדת חז"ל לפיה "אף פשרה צריכה הכרעת הדעת".[22]
יתירה מזו, גם אם מגיע שופט למסקנה מסוימת בקשר לעקרונות עליהם יש לבסס חישוב כספי של פסק הדין, אין לו כלים לבצע חישוב זה כראוי.
כאשר החלטתי לרדת לעומק סוגייה זו, העברתי למספר שופטים שאלה פשוטה, בלי נעלמים רבים, בכדי לראות מה יפסקו: השאלה הייתה , איזה פסק דין יש ליתן במקרה ההיפותטי כדלקמן:
ראובן תבע את שמעון תביעה כספית בסך 22,000 ש"ח.
הצדדים החליטו להעניק לבית המשפט הסמכות להכריע בסכסוך עפ"י סמכותו לפי סעיף 79א(א) לחוק כשסכום המינימום יהיה 6,000 ש"ח והמקסימום 18,000 ש"ח.
השופט סבור שלתובע סיכויים של 75% לזכות בתביעה. השופט אינו סבור שיש לערב שיקולי צדק וגם אינו סבור שלצדדים סיכונים כלשהן בתיק.
בהינתן עובדות כה פשוטות, קיבלתי לא פחות מ- 4 תשובות שונות לשאלה זו[23].
משכך, הגעתי לכלל מסקנה שיש צורך להכין נוסחה מסודרת שתסייע לי {ואולי לשופטים נוספים שירצו בכך לאחר קריאת מאמרי זה} להגיע לידי סכום פסק הדין מבחינה מדעית, לאחר שקבעתי מראש מה הם הסיכויים של הצדדים, מה הסיכונים, ומה ההשפעה של שיקולי צדק במקרה הספציפי. משהכרעתי בנתונים אלו לפי החומר שבתיק, הכנסת הנתונים לנוסחה (ולטבלתExcel שנבנתה לאור הנוסחה) תאפשר קבלת סכום פסק נתון.
נכון הוא שגם במסגרת זו נותר השופט מי שמכריע את קביעת ה"נעלמים" בנוסחה וזאת עפ"י אותן "תחושות בטן" ו"חוש ריח" שצוינו לעיל. אולם, לפחות ניתן לפעול בשקיפות ותוך הפגת תחושת השרירותיות המלווה לעיתים עם קבלת פסק דין לקוני בסכום שלא בעלי הדין ולא עורכי הדין מבינים מהיכן השופט "המציא" אותו.
6. ניהול סיכונים
פשרה היא הסכם ליישוב סכסוך בין צדדים בתנאים אותם הצדדים רואים כהוגנים, אשר נעשה מתוך מודעות לאי וודאות עובדתית או משפטית. ישנם ויתורים הדדיים של כל אחד מן הצדדים על חלק מטענותיו.[24] יש בפשרה משום "קניית סיכון" או "קניית דין". הסיכון עשוי להתייחס לתוצאה, להלכה משפטית, לעובדה שבמחלוקת, להתפתחות משפטית בעתיד, למצבם הכלכלי של הצדדים (כולל קשיי הגבייה) למערכת היחסים ביניהם ועוד. פשרה מאפשרת לבתי-המשפט להגן על ערך סופיות ההתדיינות וכן על התועלת החברתית שבהגשמת ציפיות הצדדים.
לא פעם מתלבטים צדדים לדיון, בהסמיכם את בית-המשפט לפסוק על דרך הפשרה האם מעבר לקביעת גבולות הפשרה יש צורך בעדויות, מסמכים, ראיות, סיכומים או נימוקים? שיקול הדעת בעניין זה חייב לקחת בחשבון סיכויים מול סיכונים. למשל, כדאי לקחת סיכון (אמנם קלוש) כי בעת שמבקשים מבית-המשפט לנמק (על אף שאין צורך בכך על-פי רוח הסעיף) יש סיכוי כי בכך ייפתח פתח לערעור. כלומר: הנמקה פירושה "קניית סיכון" שיוגש ערעור על פס"ד שניתן על דרך הפשרה.
מאידך, העובדה כי קשה לערער על החלטה שניתנה על-פי סעיף 79א יחד עם ניהול רציונאלי של סיכונים במשפט עשוי להביא צדדים לתכנון נבון של ההליך תוך לקיחה בחשבון של סיומו המוחלט. שיקול אסטרטגי כללי בצירוף שיקולים טקטיים ומבנה אישיות הצדדים ("שונאי סיכון או לאו") ואופן קבלת החלטות של מתדיינים ובאי כוחם הם אלה המובילים להחלטה לבקש מבית-המשפט שיפסוק על דרך הפשרה ולחלופין, לסרב להליך זה[25].
שיטת המשפט שלנו, העוברת בשנים האחרונות תמורה משמעותית מהכיוון האדוורסרי לאינקוויזיטורי, תקבל בברכה מעורבות של בית-המשפט לקראת ההסכם המשולש שיוליך את התיק להכרעה על דרך הפשרה. שקלול הסיכונים והסיכויים שבתיק יהיה מדויק יותר לאחר שהוגשו כל התצהירים מאשר שקלולים לאחר שהוגשו כתבי הטענות בלבד.
פרק II : בניית הנוסחה
1. כללי
העקרונות הרצויים באופן כללי ביחס לנוסחהות חישוביות דורשות אודות הנוסחה תעמוד בדרישות הליניאריות[26], הטבעיות[27], המונוטוניות[28], הרציפות[29], ההשפעה נכונה[30], הפשטות[31], הכוללנות[32] , מקרי קצה[33] ולוגיות[34] .
מלכתחילה, בניתי נוסחה אשר משקפת, במידת מה, את השקפתי אודות מטרת העברת הסמכות להכריע בסכסוך על דרך הפשרה, מבלי שסכום הפשרה נקבע בלעדית ע"י הצדדים.
סבורני שבעשותם כך, בעצם, מבקשים הצדדים, שאינם מצליחים בעצמם להגיע לסכום פשרה על ידי חישוב הסכום ה"מינימקס" הראוי בנסיבות הסיכויים והסיכונים בתיק[35], לאפשר לבית המשפט , כביכול "לייצג" את שני הצדדים במו"מ לפשרה ולהגיע לתוצאה האופטימאלית, מבחינת הערכה אובייקטיבית של סיכויים, במקרה הספציפי. במילים אחרות, הצדדים מעוניינים שבית המשפט יקבע מהו "שיווי משקל נאש" בתיק הנדון[36].
במצב זה בית המשפט שם עצמו כ "מייצגם של שני הצדדים" ו "מנהל מעין משא ומתן עם עצמו" בכדי להגיע לסכום האופטימאלי מבחינת שני הצדדים לסכסוך.
השתתת פסק הדין על חישוב עפ"י נוסחה אינו מהווה סטייה מ"דרך המלך" של אי הנמקת פסק הדין. בעניין זה יש להבחין בין נימוק לבין פירוט: נימוק אמנם לא יינתן בפסק-הדין, אך פירוט החישוב ודרך ההגעה אליו חייב להינתן כיוון שכאשר מפרטים, הצדק לא רק נעשה אלא גם נראה.
2. הנוסחה המקורית :
הנוסחה המקורית שהוכנה, וטבלת Excel שהוכנה בעקבותיה, לא הקפידה על העקרונות שצוינו לעיל, ושימשה , בפשטותה, למרבית המקרים הנדונים ב "סדר הדין המהיר"[37], כגון תביעות חברות ביטוח על חובות דמי ביטוח והשתתפות עצמית, תביעות בנקים בגין יתרות חוב של לקוחות, נזקי רכוש בתאונות דרכים ותביעות שיבוב, תביעות לתגמולי ביטוח, תביעות לשון הרע, תביעות בגין חובות ספקים, תביעות שכר טרחה של עורכי דין, תביעות ל"הרמת מסך" נגד אורגנים בתאגידים וסכסוכים שונים בתחום האזרחי[38].
הנוסחה היא :
Min2+Max2) (0.01x) (0.01y) ([0.0015z] +0.85)] - 0.n}.180] P= { [(
180
P = סכום כספי של פסק הדין.
Max = סכום מקסימאלי לפסק.
Min = סכום מינימאלי לפסק.
X = סיכוי התביעה (הערכה אובייקטיבית חיצונית/שיפוטית) - [20 - 80].
Y = מידת "שנאת סיכון" של מי שיש לו פחות סיכויים - [100 - 51].
Z = מידת אי התחשבות בשיקולי צדק חלוקתי בהתייחס לנתבע - [1- 100].
n = מכפיל ח"י.
3. הסבר מרכיבי הנוסחה
Max - Min = סכום מינימאלי ומקסימאלי לפסק.
לעיתים, הצדדים עצמם ביוזמתם, או עפ"י הצעת בית המשפט, מסכימים על "תיחום" פסק הדין מבחינת "גבולות הגזרה" של סכומי מינימום ומקסימום של פסק הדין שיינתן.
ניסיון החיים מלמד כי בדרך כלל תיחום המינימום הוא בעצם סכום ש"כמעט" אינו שנוי במחלוקת והנתבע היה מוכן לשלמו ממילא, גם בפשרה ישירה, ללא צורך בהתערבות ביהמ"ש.
מאידך, המרחק, בין הסכום המקסימאלי לבין סכום התביעה המקורי, משקף בעצם, הסכמה מטעם התובע לויתור על חלק מהתביעה שממילא היה "לא ריאלי" או סכום שהתווסף ל"ניפוח" התביעה.
כיוון שכך, לאור המשמעות השונה של גבולות הגזרה, אין לייחס אותו משקל לשני גבולות הגזרה, ואין לבצע " ממוצע רגיל. יש לעשות שימוש בממוצע הנדסי.
יש לשים לב כי חלק זה של הנוסחה הנו תמיד גדול מ max. הדבר משקף את השוני הנ"ל בין סכומי המינימום והמקסימום, אך עלול לגרום לעיוות. העיוות גדל ככל שסכומי המינימום והמקסימום קרובים זה לזה.[39]
בהעדר קביעת גבולות גזרה, סכום ה -min יהיה 1 ש"ח ( כי 0 יאפס בפועל את הנוסחה ) וסכום ה- max יהיה סכום התביעה במלואו.
X = סיכוי התביעה (הערכה אובייקטיבית חיצונית/שיפוטית)
הערכת סיכויי התביעה תתבצע ע"י בית המשפט, אך כמובן שאין מניעה שהערכה זו תינתן ע"י גורם חיצוני [40] כשיתר הפרמטרים ייקבעו ע"י בית המשפט.
הנוסחה מתאימה , כפי שצוין בסוגריים, לערכים בין 20% ל 80% .
מודע אני כי הדבר מנוגד לפסיקה, ולנוהג המקובל על שופטים מסוימים שנוהגים אף לדחות תביעה לגמרי בהליך של מתן פסק הדין לפי סעיף 79 א (א) לחוק. בעניין זה, שותף אני לביקורת שהושמעה ע"י מלומדים על כי פסיקה כזו חוטאת למטרות ולייעוד של פסיקה עפ"י המסגרת הנ"ל ומנוגדת לציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אשר העניקו את ההכרעה למתן "פסק דין על דרך הפשרה" לבית המשפט.[41]
יתירה מזו, סבורני שמדיניות שיפוטית ראויה, מצריכה שלא להציע כלל פשרה עפ"י סע' 79 א' לצדדים בסכסוך בו סיכויי התובע לקבל סעד עומדים על יותר מ80% או פחות מ 20%.
תביעות בהן הסיכוי מתחת ל20% :
הצעה לצדדים להכריע בסכסוכים מסוג זה עפ"י סעיף 79א (א) , עלולה לגרום לתוצאות של "גמבלינג", והגשת תביעות סרק בתקווה שע"י מתן פסקי דין על דרך הפשרה, יקבלו סכום כלשהו על אף שאינו מגיע. במקרים אלו אכן, על בית המשפט ליתן פסק דין לדחיית התביעה, אך דחייה כזו יש לבצע, לטעמי, בנסיבות שהדבר אפשרי ע"י סילוק על הסף, או במקרים אחרים, ע"י ניהול התיק עד סופו, שמיעת עדויות, ודחיית התובענה לגופו של עניין, עפ"י הדין, ולא ע"י מתן פס"ד על דרך הפשרה.
תביעות בהן הסיכוי מעל 80% :
בתביעות אלו, ראוי שלא להציע וליתן פסק דין עפ"י סעיף 79א(א) לחוק , תוך הפחתת הסכומים שמגיעים לתובע כדין. הצעת מתן פסקי דין בפשרה במקרים אלו, בעצם מעודדת אי עמידה בהתחייבויות ואי ביצוע תשלומים, ללא סיבה נראית לעין ורק מתוך תקווה "למשוך זמן" ולשלם הרבה פחות בסיום הדיון המשפטי. הדבר אינו מצדיק לאפשר שימוש בכלי פסק הדין בפשרה.
לסיכום: השיטה המשפטית שלנו קובעת שבהליך אזרחי, בכפוף לחזקות הקבועות בדין[42] ובמקרים יוצאי דופן[43], מי שמצליח לשכנע את בית המשפט בנכונות גרסתו/טענותיו במאזן ההסתברויות[44] זוכה בדין. כך למשל במקרה בו יש סכסוך על מתן הלוואה של 100,000 ש"ח, ראובן טוען ששמעון חייב לו את הסכום הנ"ל ושמעון מכחיש קבלת ההלוואה[45], אם בסופו של ההליך , השופט מאמין לגרסת ראובן ב51% (ולשמעון ב49%)
התביעה תתקבל במלואה (ולא 51,000 ש"ח מבחינת ערך הסתברותי) מאידך אם המצב הוא הפוך התביעה תידחה במלואה ( ולא ייפסקו נגד שמעון 49,000 ש"ח).
יתכן ובמצבים מסוימים ישנה הצדקה מלאה לתוצאה הנ"ל. אך במקרים אחרים[46] ישנה תחושה של חוסר נוחות מהעובדה שצד הצליח להטות במשהו את מאזן ההסתברויות לטובתו. המדובר ב"משחק סכום אפס" כשהתוצאה היא הכול או לא כלום. דהיינו, מי שהצליח כאמור, להטות את כף המאזניים לטובתו, "לוקח את כל הקופה".
פסק דין לפי סעיף 79א(א) לחוק, מאפשר להצמיד במידה מסוימת את סכום פסק הדין לסיכויי התביעה, כך שתובע שעמד בנטל של 60% לא יקבל את כל תביעתו, ומאידך תובע שהוכיח רק 40% לא יצא מבית המשפט ללא שום פיצוי.
Y = מידת "שנאת סיכון" של מי שיש לו פחות סיכויים
כשבית המשפט מתייחס ל"סיכויים" מול "סיכונים", אין המדובר, לטעמי, במונחים סימטריים[47] אלא משלימים זה את זה.
הסיכונים הם בדרך כלל הסיכונים החיצוניים לתיק, אשר יכולים להביא צד להתפשר בתיק.
לדוגמה: אם ראובן תובע את שמעון על חוב של 10,000 ש"ח ותביעתו עלולה להידחות, כל "הסיכון" שנטל הוא איבוד סכום התביעה ותשלום הוצאות לצד הזוכה.
אבל אם ראובן הוא עו"ד התובע את שמעון לקוחו על חוב כלפיו וזה טוען להגנתו ששילם את הסכום במזומן לעו"ד, בפני עדים ולא קיבל קבלה/חשבונית בגין הסכום, אזי הסיכון של ראובן הוא מעבר לאיבוד הכסף וחיוב בהוצאות, כאן הוא עלול להסתכן בהכתמת שמו, העברת תלונה ללשכה, סיכון רשיונו וכו'.
או לדוגמה, חברה תובעת את לקוחה ומסתמכת על סעיפי חוזה, לגביהם טוען הנתבע כי הם תנאים מקפחים בחוזה אחיד. לחברה סיכון מעבר להפסד בתיק הספציפי, בדמות הכרזת בית המשפט על היותו של החוזה חוזה אחיד הכולל תנאים מקפחים[48].
נוסחה המתיימרת להגיע לתוצאה אליה היו מגיעים הצדדים, באם היו מנהלים ישירות את המו"מ ביניהם ולא נעזרים בבית המשפט, צריכה לבטא גם את "פרמיית הסיכון" שצד שנתון, כאמור, לסיכונים נוספים הנובעים מההליך, מוכן "לשלם", בכדי שבית המשפט לא יגיע להכרעה נוקבת לגופו של עניין בעניינו.
הנוסחה המקורית לקחה בחשבון רק את המקרים השכיחים, בהם "פרמיית סיכון" זו משולמת ע"י התובע, בצורת הפחתת הסכום שיגיע לו. "פרמיה" זו מגלמת גם את נטרול סיכוני הגבייה בתיק. כך שקבלת פסק דין מיידי בהליך של 79א(א), חוסך זמן שהיה על התובע להמתין עד להכרעה הסופית בדרך הרגילה כתוצאה מהתמשכות ההליכים. זמן זה מגלם בתוכו גם את הסיכון כי מצבו הפיננסי של הנתבע יורע, יבריח נכסים וכדומה. במקרים רבים עדיף יהיה לתובע לשלם את אותה פרמיית סיכון, ע"י הפחתת התשלום עפ"י הפסק (ואף חלוקתו לתשלומים) ובלבד שלא יזקק להליכי גבייה יקרים ועקרים.
הערכים בנעלם זה צוינו מ [ 100 - 51]. הנחת העבודה היא שאם מדד אי הסיכון של התובע היא 50 או פחות, אזי הוא לא היה מגיש כלל תביעה נגד הנתבע.[49]
Z = מידת אי התחשבות בשיקולי צדק חלוקתי בהתייחס לנתבע - [1- 100].
כשמדברים על "שיקולי צדק" במתן פסקי דין על דרך הפשרה לפי סעיף 79א(א) לחוק, סבורני כי המשקל המכריע הוא של שיקולי צדק חלוקתי. שיקולי צדק רגילים מהווים נר לרגלי השופטים בכל סוג של פסק דין, הן בפשרה והן לגופו של עניין. השוני מתבטא בכך עת שבית המשפט דן ומכריע בסכסוך בדרך הרגילה, אסור לו באופן עקרוני[50] "לשאת פני דל"[51].
רבים מהתיקים המגיעים לבית המשפט כתיקי "סדר דין מהיר", הם תיקים בהם גופים גדולים וחזקים, כגון בנקים, חברות ביטוח, חברות תקשורת, רשויות מקומיות וכד', תובעים את ה"אזרח הקטן" בגין חובות[52].
במקרים אלו משהסמיכו הצדדים (והדגש בוודאי לאותו צד ה"חזק") את בית המשפט לפסוק לפי סעיף 79א (א) לחוק נלקחת בחשבון העובדה כי בית המשפט יוכל, אם הנסיבות מצדיקות זאת, להכליל במסגרת השיקולים גם שיקולי חמלה, התחשבות במעמד הסוציו-אקונומי של נתבע, ולעיתים אף ליתן פסק דין בו יפורטו התשלומים החודשיים שעל הנתבע לשלם בכדי למנוע מצב של היזקקות להליכי הוצאה לפועל.
תובע "חזק" כזה יהיה מוכן להסכים לכך, רק אם הדבר יעמוד במבחן התורה התועלתית[53] . התובע יחסוך זמן, הוצאות מיותרות, יימנע מהצורך להביא פקידים מטעם התובע לעדות, יקבל פס"ד במהירות וללא צורך להמתין זמן רב ( חלוף הזמן יכול, כאמור לעיל, לפגוע בסיכויי הגבייה העתידיים ) עד לקבלת הסכום שנפסק לטובתו. יחד עם זאת, הסכמה מסוג זה לא יכולה להיות מלווה בסכנת גרימת איון התביעה או חלק גדול ממנה. במילים אחרות, תובע "חזק" שכזה, יסכים, לכל היותר לתשלום "פרמיה" כזו, עד ולכל היותר 15% מהסכום שהיה עליו לקבל מהנתבע. ללא הגבלה כאמור, ההסכמה תהא בלתי כדאית, מסוכנת ועלולה לגרום לחוסר ודאות, שתוצאותיה תוביל לעלייה חדה בעלויות העסקה[54] .
בנוסחה שהכנתי שיקולי צדק חלוקתי יכולים להשפיע בין 0% (ללא שום השפעה) ועד 15% לכל היותר, מהסכום שהיה על הנתבע לשלם לתובע.
n = מכפיל ח"י.
אין זה ראוי כי סכומי פסקי דין המתקבלים כתוצאה מהזנת נתונים לנוסחה מתמטית, יהיו סכומים עם חלקיקים ( דוג' : 42,641.67 ש"ח). ראוי לעגל את הסכומים לסכומים עגולים. לרוב, העיגול הוא לפי 100 ש"ח.
כיוון שקביעת 100 ש"ח כאינדיקציה היא שרירותית, ואם בשרירותיות מדובר, בחרתי במכפלות של 180 ש"ח ולא של 100 ש"ח.
הכפלה זו היא תוצאה של העיקרון ש "חי בהם". [55]
4. יישום התוכנה בטבלת Excel
בכדי למנוע את הצורך להשתמש במחשבון מדעי כל פעם שיש צורך לחשב את הטבלה, הכנתי טבלת Excel, בה השופט מכניס את סכומי המינימום/מקסימום, את הסיכוי והסיכון ואת סברתו בקשר לשיקולי צדק חלוקתי, ומתקבל בסופו סכום פסק דין לאחר עיבוד הנתונים ובדיקת מכפיל ה ח"י. להלן הטבלה:
בתוך הטבלה הכנסתי את הנתונים שצוינו לעיל בדוגמה פשוטה, לפיה סכום המינימום הוא 6,000 ש"ח, סכום המקסימום הוא 18,000 ש"ח , סיכויי התביעה הם 75% ואין מקום להכללת שיקולי צדק חלוקתי או סיכונים נוספים. במקרה זה סכום הפסק המתקבל הוא 14,400 ש"ח.
טבלת הExcel בנויה כך שניתן להכניס נתונים אחרים ולהגיע לסכומי פסק לפי העניין.
פרק III : הנוסחה המתוקנת
1.כללי
הנוסחה דלעיל הועברה לבדיקת מומחה בתחום, אשר העיר את הערותיו, חלקם התקבלו על ידי וחלקם לא. לאור ההערות שונתה הנוסחה. הנוסח המעודכן עומד בקני המידה הנדרשים מנוסחה כפי שפורטו לעיל. בין ההערות, ניתן לציין:
1. צריך לפשט את הנוסחה לאור כלל התער של אוקהם האומר שהנוסחה הקצרהפשוטה יותר היא הנכונה.
2. רצוי גם להגיע לנוסחה סימטרית עד כמה שניתן.
3. עקרון הליניאריות בעיקרו נשמר. למרות שאם נזין סכומים באגורות או בשקלים או בדולרים תוצאת הנוסחה לא תהיה זהה במדויק, לאחר המרה בשער המתאים, לאור מכפיל הח"י. עדיין ההפרשים יהיו זניחים.
