ביקורת וציטוט מתוך פורומים פתוחים -האיזון בין זכויות יוצרים לבין חופש הביטוי ועידוד היצירה 

ביקורת וציטוט מתוך פורומים פתוחים

האיזון בין זכויות יוצרים לבין חופש הביטוי ועידוד היצירה

רז לבנת ועירית הכהן, עו"ד

מבוא

בשנים האחרונות עם התפתחות והתפשטות האינטרנט עולות שאלות חדשות בנושאים משפטיים מוכרים, ובהן בעיות הנגזרות מתחום הקניין הרוחני, לשון הרע, ולעיתים אף בעלות השלכות מתחום הפלילים. החלטנו לדון בכמה עניינים יומיומיים הבאים לידי ביטוי במסגרתם של פורומים שוקקי חיים ומלאי עניין, הקיימים בישראל, והכפופים לדין המקומי. ליתר חידוד נעסוק בשאלות העולות כתוצאה מפרסום ביקורת על פוסט בבלוג הפתוח לציבור הגולשים, או לטענות אגב פולמוס בו עולות דעות מנוגדות, ולהשלכות המשפטיות של פרסום שכזה. נבחן האם מותר או שמא אסור לפרסם דבר ביקורת על פוסט שכזה, וכן את שאלת חשיפת זהות הכותב המסתתר מאחורי כינוי בו בחר לפרסם את דבריו במקרים אלו.

פרק א' - חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 - שינויים רלבנטיים

"שימושים מותרים

    18.   על אף הוראות סעיף 11, עשיית הפעולות המפורטות בסעיפים 19 עד 30 מותרת בתנאים המפורטים באותם סעיפים ולשם השגת המטרות המפורטות בהם, אף בלא קבלת רשות מבעל זכות היוצרים ובלא תשלום תמורה, ולעניין הפעולות המפורטות בסעיף 32 - בתמורה ובהתאם להוראות אותו סעיף."

"שימוש הוגן

    19.    (א)   שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.

    (ב)   לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:

        (1)   מטרת השימוש ואופיו;

        (2)   אופי היצירה שבה נעשה השימוש;

        (3)   היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;

        (4)   השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה."

עינינו הרואות כי העתקת היצירה לצורך לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה או דיווח עיתונאי - מאושרת ומותרת כשימוש הוגן על פי החוק החדש. כלומר העתקת היצירה לצורך ביקורת מותרת. דומה שבעידן מהפכת האינטרנט בה מוצאים עצמם לא מעט אזרחים בתפקיד העיתונאי, ומדווחים לעולם עדויות ראייה, אין עוד כל צורך בתעודת עיתונאי רשמית ונכון הוא שמבחן הדיווח העיתונאי ייבדק לאור מהות הדיווח. ידיעות שהועברו אל העולם מאיראן באמצעות רשת האינטרנט הן הוכחה חותכת לכך שדרכי העברת הדיווח והמידע השתנו ואין הן כבעבר אך ורק בידי מונופולין כלי התקשורת הרשמיים. עברנו מפראבדהלאינטרנט וטוויטר וטוב שכך.

"הורחב התחום המותר ל"שימוש הוגן" ביצירה, שבהתקיימו לא ייחשב להפרת זכויות יוצרים בה. אם בעבר היתה רשימת השימושים המותרים סגורה – מעתה ואילך זוהי רשימה פתוחה. במלים אחרות, אין מגבלה מראש מה ייחשב לשימוש הוגן. כבעבר כוללת רשימת השימושים לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה ודיווח עיתונאי.

בבש"א 11646/08 The Football Association Premier League Ltd.  נ' פלוני,  אגב דיון בשאלה חוקיות שידורי משחקי כדורגל בשיטת streaming באינטרנט, דנה השופטת מיכל אגמון-גונן במספר סוגיות הנוגעות לענייננו, ובין היתר קבעה לעניין זכויות יוצרים:

"כלומר, עידוד השיח והיצירה מחייבים אפשרות לשיטוט חופשי ברשת, האזנה, קריאה וצפייה ביצירות שונות, חיבור יצירות מיצירות אחרות, חלקן מוגנות וחלקן שאינן מוגנות, ללא חשש מתמיד שמא פעולה כזו או אחרת אסורה מכוח דיני זכויות יוצרים." [עמוד 23 לפסה"ד]. (הדגש שלנו - ר"ל וע"ה).

בעניין שימוש הוגן קבעה שם השופטת מיכל אגמון-גונן:

"השימוש ההוגן הינו לב ליבו של האיזון בין זכויות היוצרים לזכויות המשתמשים בין זכויות היוצרים לנחלת הכלל. בין זכות הקנין לזכות להשתתף ביצירת תרבות וצריכתה. חוק זכות יוצרים החדש קובע רשימה של שימושים מותרים, ביניהם שימוש הוגן. שימוש הוגן הוא שימוש שמותר לעשות ביצירה מוגנת גם ללא הסכמתו של היוצר או בעל הזכות".

עו"ד לרי לסיג,פרופסור באוניברסיטת סטנפורד, חוקר רבות את המתח הזה הנוצר בעידננו, בין זכויות יוצרים, על הגנותיו, לבין זכויות יסוד, כגון חופש הביטוי, עידוד היצירה ושימוש בתכנים של משתמשים מן הקהל הרחב, לדוגמא, תוך שילוב פיסות מיצירותיהם ביצירות קיימות מוגנות, באופן שנוצרת למעשה יצירה חדשה- mixing  המהווה למעשה ביטוי מוחשי והגדרה חדשה של המושג "ייצירתיות המונים" בעידננו הדיגטלי.

לסיג נכנס לעובי הקורה בדבר "הסכנה" האורבת בעידננו, באם נתחקה אחר פרשנות דווקנית ומוקפדת אחר הוראותיו של חוק זכויות יוצרים. לסיג מתריע בפני מצב בו לא נשכיל להגדיל את רשימת השימושים הפתוחה באופן שיתאים לרוח התקופה ולהגדרה החדשה של היצירתיות שנבנית באמצעות יוצרי התוכן הצעירים. לדוגמא, מציג לסיג את היצירות החדשות בתחום האנימציה בהן משלבים היוצרים קטעי מוזיקה של יצירות מוכרות, חלקן מוגנות, ובאם לא נשכיל להתיר שימוש בתוכנות אלו במסגרת שימוש הוגן תיווצר כאן לאקונה שתכיל בתוכה מניין רב של "פורצי חוק".

חשש נוסף שמעלה לסיג הוא החשש הפסיכולוגי, בו למעשה היוצרים הצעירים המשתמשים בכלים הדיגטלים החדשים, גדלים תוך ידיעה כי הם למעשה "פיראטים" וזאת בהנחה שבתי המשפט והמחוקק לא ישכילו לעדכן את הרשימות הפתוחות של השימושים ההוגנים בהתאם לפיתוחים הטכנולוגים המתקדמים בהם נעשה שימוש במסגרת היוצרים ברשת. "... לצורך עידוד היצירה, מאפשרים ליוצר ליהנות, הנאה בלעדית, לתקופה מסוימת מפירות יצירתו. לכאורה, הנאה בלעדית כזו מחייבת איסור על כל שימוש אחר ביצירה. אולם, יד ביד עם דיני זכויות יוצרים, נקבעו זכויות מסוימות למשתמשים, המאפשרות שימוש מסוים ביצירות, גם ללא נטילת רשות מבעלי הזכויות. הצורך באיזון נובע מכך שמתן זכות יוצרים ביצירה, מטיל מגבלות על חופש הביטוי, הזכויות התרבותיות, חופש היצירה וחופש המידע. השימושים המותרים, ובראשם השימוש ההוגן מדגישים את האינטרס הציבורי בשימוש חופשי ביצירות התרבות ובהנגשתם לציבור רחב ככל האפשר." [עמוד 39 לפסה"ד] (הדגש שלנו - ר"ל וע"ה).

החלטתה של כבוד השופטת אגמון–גונן להתיר למפעיל אתר אנונימי להמשיך ולהעביר שידורים פיראטים בשעת אמת, של משחקי הליגה האנגלית, ללא כל רשות מבעלי הזכויות (המבקשת), הניחה לדעתה של כבוד השופטת את התשתית המשפטית הנדרשת לאיזון החדש בין זכויות היוצרים לבין זכויות המשתמשים, במסגרת החוק החדש.

לדעתה של כבוד השופטת אגמון-גונן, איזון זה הנו הכרחי בעידננו, רווי התוכן, בין היתר על מנת לאפשר ליהנות מיתרונותיו של הדור הדיגטלי, על התפתחויותיו הטכנולוגיות.

"מגמה זו של איזון בין זכויות יוצרים לזכויות משתמשים הייתה  אחת המגמות שנזכרו בהצעת חוק זכויות יוצרים, התשס"ה-2005 (ה"ח 196 (20.7.05) בעמ' 1116, להלן: הצעת חוק זכות יוצרים. לניתוח תזכיר הצעת החוק לעניין הרחבת השימושים המותרים ראו: יובל קרניאל, "חקיקת זכויות יוצרים בעידן המידע", משפט ועסקים ג', 409, 415 (2005).

בדברי ההסבר נאמר (בע' 1117):

"דיני זכות יוצרים נועדו לקבוע הסדר שמטרתו הגנה על יצירות, תוך איזון בין אינטרסים שונים, לטובת הציבור. האיזון נדרש בעיקר בין הצורך ביצירת תמריץ הולם ליצירה, בדרך של הענקת זכויות כלכליות ביצירות, לבין הצורך לאפשר לציבור להשתמש ביצירות לשם קידום התרבות והידע, כל זאת תוך שמירה על חופש הביטוי וחופש היצירה, והבטחת תחרות חופשית והוגנת." [עמוד 40 לפסה"ד] (הדגש שלנו - ר"ל וע"ה).

"השימוש ההוגן הינו זכות. השימושים המותרים מהווים חלק מזכויות המשתמשים או זכויות הציבור. ערה אני לעובדה שחוק זכויות יוצרים, מצמיד את התיבה "זכות" רק לזכויות היוצרים. החוק אינו כולל פרק של זכויות משתמשים, אלא פרק על שימושים מותרים. גם השימוש ההוגן אינו מוגדר כזכות. אף על פי כן, סבורה אני כי מדובר בזכות בעלת חשיבות מכרעת למשטר דמוקרטי. זכות שיש למשתמשים לעשות שימוש ביצירה ללא נטילת רשות. כדי לאזן באופן ראוי בין זכויות היוצרים לזכויות המשתמשים, לזכויות היוצרים ונחלת  הכלל יש לראות בזכויות המשתמשים זכויות, ובשימוש ההוגן זכות." [עמוד 42 לפסה"ד] (הדגש שלנו - ר"ל וע"ה).

זכויות המשתמשים מתנגשות לעיתים עם זכות היוצרים. על כן ההכרה בזכות להשתתף בחיי התרבות, וליהנות מתוצרי הקידמה, כזכות חוקתית שתממומש (כך במקור - ר"ל וע"ה) במסגרת השימוש ההוגן, תביא לאיזון ראוי בין זכויות היוצרים לזכויות המשתמשים. [עמוד 43 לפסה"ד] (הדגש שלנו - ר"ל וע"ה)

"במאמרה (ניבה אלקין קורן, "זכויות משתמשים" בתוך: בירנהק ופסח, יוצרים זכויות, 327, 361) עומדת המחברת על החשיבות שבראיית השימושים המותרים כזכויות. לדעתה ניתן לבסס זאת על לשון החוק ותכליתו:

... הזכות לעשות שימוש ביצירה שאינו נופל לגדר הגנת זכות היוצרים מגדירה למעשה את תחום השימושים המצויים בנחלת הכלל...משעה שנקבע כי שימושים אלה מותרים, עיגן המחוקק בחוק את זכות הציבור לעשותם. הגדרה זו משקפת את החידוש שבחוק החדש: לא עוד טענת הגנה בלבד.. אלא זכות עצמאית הראויה להגנה"

(הדגשה שלי – מ' א' ג')" [עמוד 44 לפסה"ד]

"חוק זכות יוצרים החדש חולל שינוי מהותי בסוגית השימושים המותרים. סעיף 19 לחוק שינה את הגדרת השימוש ההוגן מיסודה, ובכך שינה את האיזון, בין הזכויות המוגנות לזכויות הציבור ונחלת הכלל. בחוק הקודם נקבעה רשימה סגורה של מטרות שיהוו שימוש הוגן. בחוק החדש המחוקק פתח פתח לבתי המשפט לקבוע מטרות נוספות לשמן ניתן לעשות שימוש הוגן, כאשר החוק מביא מספר דוגמאות לעניין זה." [עמוד 48 לפסה"ד]

ראוי להבהיר כי הוראת היתר השימוש ההוגן,  המאפשרת כאמור עשיית שימוש ביצירה אף ללא הרשאתו של בעל זכויות היוצרים בה, הנה אחת מהחידושים הבולטים ביותר בחוק זכות יוצרים החדש. מטרת העל של הוראה זו הנה לאזן בין אגד זכות יוצרים לבין זכויות יסוד בעלות מעמד חוקתי. החוק החדש עושה כן תוך הנחת התשתית לרשימת שימושים פתוחה, שיש בהן כדי להבטיח יצירתיות ולקדם מטרות חברתיות נעלות כגון הפצת מידע וחופש הביטוי, לאחר שהונחו בלמי האיזון להכלה אבסולוטית ומשתקת של זכות היוצרים. בעניין זה ראוי להדגיש כי בפרשת פרימייר ליג בית המשפט הבהיר בקביעתו כי שימוש הוגן איננו בגדר טענת הגנה אלא הנו זכות לכל דבר ועניין, זכות  העומדת בפני עצמה." (הדגש שלנו - ר"ל וע"ה).

"זכות מוסרית מהי

    46.   זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר -

        (1)   כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין;

        (2)   כי לא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תיעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באילו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר."

משהובאה היצירה במלואה בצירוף שם הכותב, ולינק אל הפרסום המקורי אין בכך כדי לפגוע בזכותו המוסרית של יוצר הטקסט לקרדיט על יצירתו. נוסיף ונאמר כי משפרסם אדם בבלוג הפתוח לציבור באופן חופשי, ציטוט הפוסט[ המקורי בבלוג אחר תוך כדי הבאת מלוא הקרדיט לכותב הפוסט המקורי בתוספת קישור אל הפוסט המקורי, הרי שהפרסום החדש שומר על זכויותיו ואף תורם להגברת הפצת דברו. אין לראות בביקורת על היצירה פעולה פוגענית כל עוד ובכפוף לכך שהביקורת רלבנטית ואיננה נכתבת לשם פגיעה בכבודו של הכותב או בשמו הטוב.

"הזכות המוסרית

זוהי זכות היוצר ל'קרדיט' על היצירה בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין וכן זכותו שלא ייעשה ביצירה סילוף, שינוי או פעולה פוגענית אם הם עלולים לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר... בנוסף, אם שונתה היצירה או סולפה ובית המשפט מצא שהפעולה היתה סבירה בנסיבות העניין, לא ייחשב הדבר להפרה של הזכות האמורה."

פרק ב' - חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה - 1965  

"הגנת תום לב (תיקונים: התשכ"ז, התשל"ט, התשמ"ד)

    15.   במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:

        (1)   ...

        (6)   הפרסום היה בקורת על יצירה ספרותית, מדעית, אמנותית או אחרת שהנפגע פרסם או הציג ברבים, או על פעולה שעשה בפומבי, ובמידה שהדבר כרוך בבקורת כזאת - הבעת דעה על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה יצירה או פעולה;"

מותר פרסום דבר ביקורת על יצירה ספרותית, מדעית אומנותית או אחרת. אפשר להגדיר את תוכן הפוסט כעומד בהגדרות החוק "יצירה ספרותית... אומנותית או אחרת". לפיכך, כל ביקורת שמובעת על היצירה, (או טיעוני נגד לטענות הכותב, בהתאם ללוגיקה הדיונית המקובלת, להבדיל מביקורת לגופו של היוצר - אד הומינם)- הנה ביקורת מותרת ורצויה ואיננה חשופה לחיוב על פי הגנת תום הלב שבחוק איסור לשון הרע.

ביום 17.12.2007, הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק מטעם ח"כ ישראל חסון אחריותן המשפטית של הנהלות אתרי האינטרנט על דברי הגולשים המגיבים באתריהן (תיקוני חקיקה), התשס``ח - 2007.

הצעת החוק מחייבת את ספקיות האינטרנט ליטול אחריות משפטית וחובה חוקית על תכני תגובות הגולשים.

בין היתר נכתב בדברי ההסבר להצעת החוק: "מטרת החוק המוצע הינה ליצור, מחד, גורם מרסן לכותבי התגובונים לביצוע ביקורת עצמית, ומאידך, לטפח תרבות דיון ראויה אשר תעלה את ערך ואיכות התגובונים שהנה אמצעי חשוב ביותר לטיפוח שיח ציבורי בישראל. במסגרת הצעת חוק זו, תסוכל האפשרות להוציא דיבה ולפגוע ברגשותיו של אדם כלשהו ותישמר פרטיותו".

ויודגש, הצעת החוק טרם התקבלה אך היא יכולה להעיד על רוח המחוקק. סיכול אפשרות להוצאת דיבה הולך ברוח חוק איסור לשון הרע וחוק זכות יוצרים. לא ברור לנו כיצד ניתן להבטיח אי פגיעה ברגשות אדם. כל אדם יכול שייפגע מדברים אחרים. פרסום יכול שיגרום לאחד לפגיעה ולשני להתרוממות רוח. דומה שח"כ חסון, שוודאי התכוון לטוב, טעה כאן בשימוש במילים אלו. אנחנו יותר מאשר מסכימים לסיפא של ההערה: "תשמר פרטיותו"

פרק ג' - איומי הנעלב מפרסום דבר הביקורת

חדשות לבקרים מוצא עצמו מפרסם הביקורת חשוף לאיומים מצד מפרסם הפוסט המקורי בדרישה להפסיק את פרסום דבר הביקורת בטענה כי דבר הביקורת עצמו מהווה הפרה של החוק. כפי שראינו למעלה, אין בפרסום דברי הביקורת או הפולמוס כל הפרה של שום חוק, נהפוך הוא.

פרסום הביקורת מותר ורצוי, ואין בו הפרה לא של זכויות יוצרים ואף לא של חוק איסור לשון הרע. מה אם כן מצוי באיומי הנפגע מן הפרסום?

חוק העונשין, התשל"ז-1977

איומים

"192.   המאיים על אדם בכל דרך שהיא בפגיעה שלא כדין בגופו, בחירותו, בנכסיו, בשמו הטוב או בפרנסתו, שלו או של אדם אחר, בכוונה להפחיד את האדם או להקניטו, דינו - מאסר שלוש שנים."

איומי המפרסם הנפגע מדבר הביקורת, הם כשלעצמם, עלולים להוות עבירה על פי ס 192 לחוק העונשין. לא אחת נוקט מפרסם הפוסט הנפגע, עליו פורסם דבר הביקורת, בלשון מאיימת כלפי מפרסם הביקורת. מקובלת מאוד האמירה: "אני אתבע אותך, אתה תשלם על זה, יש לי עורכי דין שיטפלו בך" וכיוצב'. יש כאן הליכת אימים על מפרסם הביקורת מתוך כוונה להפחידו ולגרום לו למחוק את דבר הביקורת, המצדיקה, לעניות דעתנו, טיפול של הפרקליטות.

פרק ד' - חשיפת זהותו של המבקר

בעניין חשיפת משתמש ברשת במסגרת תביעה הביעה השופטת מיכל אגמון-גונן בבש"א 11646/08 גישה מתקדמת ביותר:

"חשיפת שם גולש, בעל אתר או שחקן אחר ברשת, בשל כל הפרה נטענת תביא לכך שיפגע אחד היתרונות המרכזיים של הרשת ולא נזכה לראות סרטים דוגמת Tarnation." [עמוד 23 לפסה"ד].

"שמירה על נחלת הכלל ועידוד ההשתתפות, השיח והיצירה מחייבים מבחנים נוקשים גם בהקשר לחשיפת זהות שחקנים ברשת בנוגע לעוולות אחרות, כגון הפרת זכויות יוצרים." [עמוד 24 לפסה"ד]

"אני סבורה כי לאור האפקט המצנן יש לקבוע נטל גבוה על המבקש חשיפת זהות. על מי שטוען להפרת זכות יוצרים לעמוד בשני תנאים. הראשון, להציג ראיות לכאורה להפרה שיביאו, ברמת הסתברות גבוהה להוכחת ההפרה. שנית, כי ההפרות הנטענות יהיו הפרות חמורות במיוחד. עוולות המתבצעות בנסיבות חמורות. כפי שארחיב בהמשך, בחלק הדן בשימוש הוגן, מיליוני אנשים, ככל הנראה מפרים, מבלי משים, בכל יום, זכויות יוצרים. אין מקום לחשוף את זהותם במקרים אלו, אלא רק כאשר מדובר בהפרות בוטות וחמורות. לעניין סוג ההפרות בגינן יש לחשוף זהות שחקנים ברשת, ניתן לפנות לפרק ט' לחוק, הדן בעבירות פליליות. ודוק, איני קובעת כי רק במקרים בהם יש ראיות לכאורה לעבירה פלילית ניתן יהיה לחשוף זהות במקרה של ביצוע עוולות ברשת, אולם ככלל, ניתן יהיה לחשוף רק כשמדובר בעוולות בנסיבות חמורות." [עמוד 28-29 לפסה"ד] (הדגש שלנו - ר"ל וע"ה).

ראוי לציין כי קביעתה של השופטת אגמון גונן בעניין זה ספגה ביקורת נוקבת. בייחוד מצד אנשי האקדמיה, שטענו כי קביעתה של השופטת אגמון מהווה מעשה של חקיקה שיפוטית, שעשויה ליצור כאוס בתחום של דיני זכויות יוצרים בעידן החדש.

גישתה של השופטת אגמון גונן בפרשה זו, בייחוד לעניין חשיפת פרטיו המזהים של מפר לכאורה של זכויות יוצרים באינטרנט, קבעה רף גבוהה מדי, שספק אם יוכלו לעמוד בו בעלי זכויות המבקשים לתבוע מפר לכאורה.

כשעומדים בפני בחינה של רף זה, מקובל לבחון אף את דבריה של שופטת בית המשפט העליון של ארה"ב, רות בדר-גינזברג, שטענה בהקשר אחר, שעל אף חשיבותו הנעלה של חופש הביטוי המגן על זכותו של אדם להביע את דעתו, לא נכון יהיה לבחון על פי אותם סטנדרטים את דבריו של אדם המבקש להביע את דעתו של אחר.

משכך, לא סביר כי אדם המפר זכויות יהיה זכאי להגנה על פרטיותו גם בידי מי שנפגע מהפצת דבריו – ובשל כך ייתכן שהרף שהציבה השופטת אגמון גונן בפרשת פרמייר ליג, הנו גבוה מדי, ועשוי להותיר את בעלי הזכויות הנפגעים, במצב של חוסר אונים, בנסיבות בהן זכויותיהם נפגעו.

בה"פ 1244/07 מזמור הפקות בע"מ נ' מעריב הוצאת מודיעין בע"מ אתר האינטרנט (NRG), (www.lawdata.co.il), בע' 8 כותבת כב' השופטת ד' פלפל:

"הנה כי כן, משתקפות בפסיקה שתי מגמות עיקריות ושונות ביחס לסוגיה נשוא דיוננו:

המגמה המשתקפת מפסיקתה של השופטת אגמון-גונן, לפיה יש להורות על חשיפת פרטי הגולש האנונימי מקום בו תוכן הפרסום יכול להקים אחריות פלילית בגין לשון הרע;

מגמה זו נותנת משקל מייצג ומכריע הן לחופש הביטוי על גווניו השונים, וכן לאנונימיות המאפשרת גוונים אלה.

לעומתה קיימת המגמה של השופט עמית, לפיה די להראות כי למבקש עומדת זכות תביעה כנגד המפרסם לו זהותו הייתה ידועה וכי יתקיימו נסיבות נוספות המהוות "דבר מה נוסף", כדי לאפשר את הגילוי, הן בתחום הפלילי והן בתחום האזרחי. (הדגש שלנו - ר"ל וע"ה).

זו מגמה שאם ננסה לאבחנה נאמר: הכל מותר, הרשות נתונה כל עוד היא אינה פוגעת מבחינה פלילית ו/או אינה גורמת נזק מבחינה אזרחית,- ל"שכן".

ובהמשך ממשיכה כב' השופטת פלפל בע' 10:

"השיח הציבורי, יכול להיות שוטף ואנונימי, כל אימת שהוא ענייני; ברגע שהבמה האלקטרונית הופכת לזירת אגרוף בבוץ, צריך המתפלש בבוץ להבין ולהפנים שאם זרק בוץ על מאן דהוא ובכך לכאורה יש עבירה או עילת תביעה בנזיקין או בקניין רוחני, זכאי אותו נפגע לדעת מיהו זורק הבוץ, ולהחליט מה לעשות במידע זה לאחר מכן עפ"י שיקול דעתו." ובהמשך מגיעה אל המסקנה:

"לכן, הפועל היוצא הוא שבית-המשפט יתערב ויורה לגלות את שם מפיץ המידע, כאשר נעשה שימוש לרעה באנונימיות ברשת, שימוש המהווה לכאורה על פניו עוולה בנזיקין, ולא רק מקום בו קיים חשש ממשי לביצועה של עבירה פלילית כפי שנקבע בפרשת פלונית."

רוצים לומר, מקום בו אין קיימת אפשרות לתביעה לפי חוק לשון הרע, בהתקיים אחת ההגנות הקיימות בחוק, לא יתאפשר גילוי פרטי הנתבע. מקום בו לא תתאפשר תביעה לפי חוק זכויות היוצרים בהתקיים אחת מזכויות השימוש ההוגן לא יתאפשר גילוי פרטי הנתבע. כתיבת דבר ביקורת או פולמוס המשתמש בטיעונים מנוגדים, הם כשלעצמם, לא יהוו עילה לחשיפת המבקר.

מהצעת החוק של ח"כ חסון אפשר שהכוונה בת שני פירושים. האחד, שמירה על אלמוניותו ופרטיותו של כותב, לבל יחשפו אותו ולבל יגלו, למשל, שהדמות המשתמשת בכינוי "ברבור רך פלומה" הינו מר יעקב כהן מנתניה. השני, שמירה על אלמוניותו של מפרסם דבר הביקורת, על מנת שיוכל להמשיך בביקורתו מבלי לחשוש מתביעות. לשני הפירושים האפשריים אנחנו מסכימים.

פרק ה' - סיכום והמלצות

בחנו את שאלת האם מותר או שמא אסור לפרסם דבר ביקורת על פוסט, והגענו למסקנות הבאות:

אין שום בעיה או איסור לפרסם דבר ביקורת על פוסט, ככל שאמור הדבר לגבי חוק זכויות יוצרים,  התשס"ח-2007, זהו שימוש הוגן ואין פגישה בזכות המוסרית של כותב הפוסט המבוקר.

למפרסם דבר הביקורת תעמוד הגנת תום הלב שבחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה - 1965 אך עליו להקפיד לכתוב את ביקורתו על האמור בפוסט ולהמנע מלהתייחס אל הכותב.

כותבי פוסט המקור, המצויים במצוקה מעצם הביקורת הבלתי אוהדת, נכנסים למתקפת איומים, ראוי להם שישקלו צעדיהם לבל יהיו חשופים, הם עצמם, לכתב אישום פלילי בעבירת איומים.

עולם התקשורת האינטרנטי מאתגר את עולם המשפט, שמגיב באיחור ניכר להתקדמות הטכנולוגיה. עם זאת, לכותב הפוסט המקורי ולמבקריו חופש ביטוי. חופש לכתוב את הפוסט כפי שיימצא לנכון. חופש לבקר כחופש ביטוי של המבקר. זכות חדשה וחזקה עולה מן האמור, גם השימוש ההוגן אינו מוגדר כזכות. אף על פי כן, סבורה אני כי מדובר בזכות בעלת חשיבות מכרעת למשטר דמוקרטי. זכות שיש למשתמשים לעשות שימוש ביצירה ללא נטילת רשות. [עמוד 42 לפסה"ד] (הדגש שלנו - ר"ל וע"ה).

ללא ספק בעידננו רווי התוכן והפיתוחים הטכנולוגים, ניצב הן בפני המחוקק והן בפני בתי המשפט אתגר מעורר השראה.

ליבו של האתגר יהיה בניסיון לאזן באופן תמידי ומתמשך את המתח הרובץ בין עידוד היצירתיות וקידום יצירות חדשות באמצעות הכלים הטכנולוגים שפותחו והמצויים ברשותנו לבין שמירה במקביל על קניינם הרוחני של היוצרים המקוריים והגנה על זכויותיהם המוסריות והכלכליות.