תפילת אשכבה לסעיף 104ח' אשר טרם נולד
<   +  גודל טקסט  - 
articles.co.il

תפילת אשכבה לסעיף 104ח' אשר טרם נולד 

מאת   04/01/2006 |  נצפה 4632 פעמים
בימים אלה מונחת על שולחן הכנסת לקריאה שנייה ושלישית הצעת חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 123), התשמ"א-2000 אשר נועדה לתת מענה למציאות העסקית החדשה בעיקר בענף ההייטק ולאפשר הקלות, לכאורה, בפרק המיזוגים פיצולים בפקודת מס הכנסה.
כידוע, עסקאות רבות בתחום ההייטק מבוצעות בדרך של החלפת מניות. לסיטואציה זו לא היה מענה בפקודת מס הכנסה עד היום, הגם שהנציבות נהגה לתת אישורים הדוחים את המס בעסקאות מעין אלה. התיקון שבנדון נועד לתת פתרון חוקי לעסקאות של החלפת מניות על ידי הוראת סעיף 104ח לפקודה.
במאמר זה לא נדון בכלל היבטיו של סעיף 104ח לפקודה והתנאים הדרושים לצורך מתן פטור ממס בגין החלפת מניות. להערכתנו, דיון שכזה יהא כמעט מיותר מאחר שמספר דרישות הכלולות בסעיף, לגביהן נרחיב להלן, יהפכו סעיף זה, דה פקטו, לאות מתה בספר החוקים וספק רב כמה, אם בכלל, עסקאות של החלפת מניות יבוצעו בהתאם להוראותיו.
סעיף 104ח קובע כי החלפת מניות הינה העברת מניות של חברה (להלן: "החברה הנעברת") לרבות זכויות לרכישת מניות (להלן: "המניות המועברות") בתמורה להקצאת מניות רשומות למסחר בבורסה, בחברה אחרת, בין בצירוף תמורה נוספת ובין בלעדיה.
על פניו, הגדרת "החלפת מניות" הינה הגדרה שאינה מתקיימת במציאות, שהרי המניות המוקצות לעולם לא יהיו מניות הרשומות למסחר ורישום זה יעשה רק לאחר הקצאתן. אולם גם אם נניח שהנציבות תאפשר החלפת מניות למרות פגם טכני זה (אם כי נשאלת השאלה מדוע מנוסחת ההגדרה בצורה כזו) עדיין ספק אם אנשי ההייטק ישושו להכנס תחת כנפי הסעיף.
בהתאם לסעיף, החלפת המניות אינה חייבת במס. עם זאת, יראו את המניות המוקצות (המניות המחליפות) כנמכרות בתום תקופת הדחייה (אם לא נמכרו לפני כן). "תום תקופת הדחיה" הינה כדלקמן:
כאשר המניות המוקצות אינן חסומות יהיה תום תקופת הדחייה, לגבי מחצית מהמניות, בתום שנתיים מיום ההחלפה ולגבי המחצית השניה תוך ארבע שנים לאחר מועד ההחלפה.


כאשר המניות המוקצות חסומות (חסימה לעניין זה הינה רק עפ"י הוראות הדין או הבורסה ולא עפ"י הסכם עם החתמים) תסתיים תקופת הדחייה, לגבי מחצית מהמניות, בתום שנתיים מיום ההחלפה או תוך ששה חודשים מתום תקופת החסימה, לפי המאוחר, ולגבי המחצית הנותרת תוך ארבע שנים מיום ההחלפה או בתום ששה חודשים מיום תקופת החסימה לפי המועד המאוחר יותר.
המשמעות ברורה - בפעולה של החלפת מניות, באם המניות לא נמכרו תוך שנתיים מיום ההחלפה, יראו אותם כנמכרות במועד זה (לפי שווי בורסה ממוצע של 30 הימים שלפני תום המועד) ובהחלט יתכן מצב בו ישולם מס לפי השווי הנ"ל, כשבפועל תימכרנה המניות מאוחר יותר, במחיר נמוך יותר.
המדובר במס לא מוצדק ולא הוגן, ובסיכון אדיר שספק אם בעלי המניות יטלו על עצמם. ויש להדגיש - עליית הערך מהיום בו הסתיימה תקופת הדחיה תחויב במס נוסף (סביר) וירידת הערך תחשב כהפסד (על ידי קביעת השווי בתום תקופת הדחייה כעלות). אולם ברור כי לא ניתן יהיה לקזז הפסד זה מהרווח התאורטי שנוצר עם תום תקופת הדחייה ועליו שולם מס!
יוצא כי סעיף 104 ח מטיל חבות במס על רווח תאורטי שאינו תלוי במימוש בפועל ואין כל וודאות שיתקיים. לחילופין, כדי למזער סיכון יאלצו בעלי המניות למכור מניותיהם לפני תום תקופת הדחייה, לעיתים במחיר נמוך מהמחיר שהם מצפים לקבל.
לטעמנו, אין כל הגיון בקביעות אלה והן פוגעות ביעילות הכלכלית המחייבת לאפשר לבעלי המניות למכור מניותיהם במועד אשר ממקסם, לדעתם, את הרווח (והרי דעתם "נחשבת" יותר לעניין זה מאשר דעת מס הכנסה).
בעייה נוספת מלשונו של סעיף 104 ח הינה בכך שאדם אשר היה תושב ישראל ביום החלפת המניות יחשב כתושב ישראל ביום מכירתן. הסדר זה לא ברור ואין בו, לטעמנו, כדי לגבור על אמנות מס, אך הוא עשוי לחשוף את בעל המניות לסכנה אדירה. בעל מניות אשר ביום ההחלפה היה תושב ישראל וביום מכירת המניות המחליפות היה תושב זר יהיה חייב במס בשתי מדינות. במדינת תושבותו תקום החבות מכח דיניה הפנימיים הממסים רווח הון ובישראל תקום חבות מכח סעיף 104 ח'. במקרים אלה ספק רב אם המדינה הזרה תיתן לבעלי המניות זיכוי, שהרי לה זכות המיסוי הראשונה מכח אמנות המס. בישראל, ככל הנראה, לא יינתן זיכוי מאחר ומכח סעיף 104 ח' הנישום הינו תושב ישראל. קביעה זו לדעתנו לא יכולה לעמוד בדיון משפטי ואין בהוראת הסעיף כדי לגבור על אמנות (אם כי לא נמליץ "לקחת את הסיכון").
עוד יש להזכיר את סעיף 104 ח (ג) (4) לפיהן על מכירת המניות המוקצות לא יחולו ההוראות החלות על ניירות ערך זרים (אלא אם המניות המוחלפות היו נייר ערך זר).
משמעות הקביעה - כל עליית הערך מיום ההחלפה תחויב ב - 50% מס למרות שעליית הערך מיום ההחלפה היתה אמורה להיות מחויבת ב - 35% מס בלבד (וזו היתה הסיטואציה אילו היו בעלי המניות מוכרים את מניותיהם כנגד מזומן ורוכשים בתמורה את המניות המחליפות). מדוע ליצור הבחנה זו ולהטיל "קנס" על החלפת המניות? נודה שלא ירדנו לסוף דעתו של המחוקק בסוגיה.
מהמאמר לעיל עולה, לטעמנו, כי סעיף 104 ח אינו "שמיש" ועשוי לחשוף את המשתמשים בו לסכנות כפל מס מוחשיות ביותר. הסעיף לא מקל על ענף ההייטק כי אם להיפך - סביר להניח שהנציבות תחדל מלהעניק את האישורים שנהגו עד כניסת 104 ח לתוקף. אישורים אלה היו נוחים יותר לבעלי המניות מאשר החלת הוראות סעיף 104 ח.
אברהם אלתר, עו"ד avi@altertax.co.il
אודי שוסטק, עו"ד
משרד דר' א. אלתר ושות' עורכי דין http://www.altertax.co.il
מאמרים נוספים שעשויים לעניין אותך:

מאמרים במדיה:
פייסבוק - טוויטר - יוטיוב - גוגל-פלוס

 פרסם את המאמר   הדפס את המאמר   שלח לחבר   קישור ישיר למאמר   פניה לכותב המאמר   דווח מאמר בעייתי 

עבור לגירסה המלאה

הרשם | התחבר  | גרסא מלאה