מקרה בו שותפים זרים מחזיקים בחברה זרה אשר לה פעילות באותה מדינה זרה. לחברה הזרה פעילות הכפופה למס חברות באותה מדינה. כתוצאה מהפעילות נצברו בחברה עודפי מזומנים.
בטרם חלוקת הדיבידנדים לבעלי המניות בחברה הזרה, רוכשת חברה ישראלית מניות מהשותפים הזרים, כך ששיעור אחזקתה בחברה הזרה עולה על 25% (עלות רכישת המניות הינה בהתאם ליתרת המזומנים באותה עת). כאשר החברה הזרה מחלקת דיבידנדים לבעלי מניותיה ובפרט לחברה הישראלית, הרי שבהתאם לסעיף 126ג' לפקודה, תהא האחרונה זכאית לזיכוי עקיף בגין מס החברות ששילמה החברה הזרה במדינת מושבה (בנוסף למס הזר שנוכה במקור בעת חלוקת הדיבידנד, ככל שנוכה) אף במקרה בו המס שולם טרם היות החברה הישראלית בעלת מניות .
אמור מכאן כי החברה הישראלית תהנה מזיכוי ממס זר שמלכתחילה לא שולם על ידה ואף לא על ידי חברה שהוחזקה על ידה בעת ביצוע הפעילות ותשלום המס נשוא הזיכוי. לא רק זאת אף זאת, בעת מכירת החברה הזרה או פרוקה יווצר לחברה הישראלית הפסד הון בגובה עלות רכישת המניות, אותו לכאורה תוכל לנצל, בהתאם להוראות קיזוז הפסדים בפקודה.
לעניין זה, יש להזכיר את הוראות סעיף 94ג' לפקודה הקובעות כי מסכום הפסד ההון שנוצר בשל מכירה של מניה, יופחת סכום הדיבידנד שחולק לאותו חבר בני אדם בשל המניה במשך 24 החודשים שקדמו למכירה, אך לא יותר מסכום ההפסד. דיבידנד מוגדר בסעיף זה: "למעט דיבידנד ששולם עליו מס בשיעור של 15% או יותר". זאת כאשר מדובר על תשלום מס למעט מס ששולם מחוץ לישראל.
תיתכן טענה לפיה, שולם מס בישראל בשיעור של 25%, אגב הענקת זיכוי ממס זר. ולכן יש לאפשר לחברה לנצל את הפסד ההון שנוצר לחברה. עמדה נוגדת, המקבלת ביטוי מפורש גם בחב"ק, הינה כי ככל שהחברה הישראלית לא נדרשת לשלם בפועל בישראל מס בשיעור של 15% או יותר (השלמה לאחר קבלת הזיכוי העקיף), הרי שיחול עליה סעיף 94ג' ולא יווצר לה הפסד הון בטרם יחלפו שנתיים מיום חלוקת הדיבידנד: "במקרה בו מדובר בחברה שאינה תושבת ישראל ... יחולו הוראות הסעיף, גם אם שולם בגין הדיבידנד בחו"ל, וזאת לאור הגדרת 'מס'".
יחד עם זאת, יתכנו מקרים בהם לא יחולו הוראות סעיף 94ג' וניתן יהיה לנצל את הפסד ההון שנוצר מעלות רכישת המניות לפני חלוף שנתיים לדוגמא, כאשר החברה הישראלית נדרשת להשלים מס בשיעור של 15% לאחר קבלת הזיכוי העקיף, (לדוגמא: בקפריסין, בה שיעור מס חברות של 10% וקיים פטור מניכוי מס במקור), או כאשר ניתן זיכוי עקיף ליחיד (אם כי אמנות ספורות בלבד המאפשרות זאת).
עו"ד אתי גורלי הלמן
