הצעת חוק איסור לשון הרע (תיקון – חשיפת פרטי מעוול), התשע–2010 - הרמת ידיים של המחוקק אל מול הנעשה ברשת האינטרנט?
מאת עו"ד אילן שדי
הצעת חוק איסור לשון הרע, שהניח ח"כ אורלב על גבי שולחן הכנסת, בתאריך 21.6.10, הצעת החוק קובעת מנגנון משפטי המעניק סמכות לבית-המשפט להורות לספקית האינטרנט לחשוף פרטי גולש, שניצל את מעטה האנונימיות שמעניקה הרשת, לשם פרסום לשון הרע. הכל תוך שהמחוקק מצהיר כי הוא ער לחשש כי מנגנון זה ינוצל לרעה "לצורכי נקמנות או הרתעתם של בעלי דעה שלילית", ובהתאם הותיר בידי בית-המשפט את שיקול הדעת שלא לחשוף את הפרטים, גם בהתקיים המנגנון, וזאת "מטעמים מיוחדים שירשמו", ולרבות אם הדברים שנאמרו הם בגדר זוטי דברים, או שהם לא יצאו מגדר הבעת דעה שלילית.
סוגיית חשיפת פרטי גולש מעוול עמדה במרכזו של השיח הציבורי, במהלך חודש מרץ שנה זו, אז פסק בית-המשפט העליון (כבוד השופט ריבלין, במסגרת רע"א 4447/07 7936/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ [פורסם באתר המשפטי נבו]) כי אין בידי בית-המשפט את הסמכות להורות לספקית הגישה לרשת האינטרנט לחשוף פרטי גולש שהעדיף לחסות תחת מעטה האנונימיות שמקנה רשת האינטרנט לבאים בקרבה, וכי כיום חשיפה כזו יכול ותעשה רק במקום שבו קם חשד לפלילים ולצורך פעילות חקירתית של גורמי האכיפה הרלבנטיים לאותו עניין.
כבוד השופט ריבלין מתח ביקורת על המחוקק הישראלי, על כך שטרם עלה בידו להשלים את הליך ההסדרה החוקית של סוגיה זו, הגם שהחל משנת 2001, אז הקים שר המשפטים, דאז, ד"ר יוסי ביילין ועדה בין-משרדית (בראשות עו"ד טנה שפינץ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה) "כדי לבחון את ההיבטים המשפטיים של המסחר האלקטרוני, בתחום המשפט האזרחי, לרבות הצורך בהתאמת החקיקה למציאות הטכנולוגית המשתנה". המלצות הוועדה גובשו לכדי הצעת חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ח – 2008, שיש בה כדי להסדיר היבטים שונים של "המשפט האזרחי בעולם האלקטרוני", כגון: שימוש במסמכים אלקטרוניים במהלך פעילות מסחרית, ביצוע פעולה משפטית באמצעות מסמך אלקטרוני, חשיפת פרטי גולש אנונימי ברשת ומשלוח וקבלה של מסרים אלקטרוניים. הצעת חוק זו לא גובשה עד היום לחוק.
סוגיה זו שבה ועלתה לשיח הציבורי, בתאריך 1.7.10, אז ביטל בית-המשפט העליון את הוראת בית-המשפט המחוזי, שחייבה את חברת גוגול ישראל לחשוף פרטי גולש של אדם שהחזיק חשבון Gmail של גוגל, אשר לטענת חב' ברוקר טוב הפר את סימן המסחר שלה באמצעות אתר אינטרנט שהקים. זאת תוך הפנייה לפרשת רמי מור לעיל, ותוך קריאה חוזרת למחוקק לעשות מלאכתו ולהסדיר סוגיה זו (כבוד השופט ריבלין, במסגרת ע"א 1622/09 גוגל ישראל בע"מ נ' חב' ברוקר טוב ואח' [פורסם באתר המשפטי נבו]).
ממבט ראשון, ניתן לחשוב, כי המחוקק הרים את הכפפה המוטלת מזה זמן כה רב במגרשו, ועשה מעשה. אולם די בעיון שטחי בהצעת חוק איסור לשון הרע כדי ללמוד כי המחוקק בחר בדרך הקלה של הצעת מנגנון נקודתי, הנותן פתרון לבעיה הספציפית שנידונה בפרשת רמי מור לעיל, וכי לא נעשה כל ניסיון ליתן מענה חקיקתי רחב יותר להסדרת התמודדות המשפט עם "העולם האלקטרוני" – כפי שנעשה במעשה המרכבה המקורי שביקש המחוקק, להרכיב משנת 2001 ועד לימים אלה ללא הצלחה.
רשימה זו תתמקד בהצגת האתגר המשפטי הייחודי שמציבה רשת האינטרנט בפני מערכת המשפט, ומתן אפשרות למעוניין בכך להכריע האם אכן כיום אין בידי מערכת המשפט, בכלים הנתונים בידה, להתמודד עם תופעה פסולה זו בה מנצלים גולשים את מעטה האנונימיות, שמעניקה הטכנולוגיה העכשווית, לשם העצמת תופעות שוליות, לרבות הפצת דברי דיבה – והאם אכן כל שנותר למערכת המשפט הוא לתלות יהבה במחוקק. עוד יואר, כי דיון באשר לשימוש בגופי החקירה כ'כלי ניגוח' בהליכים אזרחיים, הינו דיון נפרד ומהווה בסיס למאמר נפרד.
ויכוח משפטי רחב ניטש בשאלה האם המרחב המקוון, על ההתפתחויות הטכנולוגיות שהביא, מחייב התייחסות חקיקתית ספציפית התואמת אותו, אם לאו.
ויכוח זה בא בשעריה של רשימה זו, לא רק מתוקף היות האינטרנט, כיום, הזירה העיקרית בה מפרסמים אנשים הודעות אנונימיות, אלא גם אל מול קביעת בית-המשפט והמחוקק כי:- "האינטרנט הוא "כיכר העיר" החדשה שהכול שותפים לה ... כל אחד מבני הציבור רשאי ויכול ליצור "עיתון" משלו ולתת בבלוג דברו. ייחודן של התגוביות הוא באלמוניותן... " – כאן נבקש להקנות כלים להכרעה האם אכן כיכר חדשה בעיר מחייבת חקיקה ספציפית לה?
מהעבר האחד עומדת הגישה, כי המרחב המקוון וההתפתחויות הטכנולוגיות שחלו בעקבותיו ולצדו מחייבות חקיקה ספציפית ואין להסתפק בחקיקה הקיימת, מאחר ואין ביכולתה להתמודד עם המציאות הוירטואלית. מהעבר השני עומדים אלה הגורסים כי ניתן להשתמש באיסורים הפליליים הקיימים, תוך התאמתם ולו על דרך פרשנות, באשר-
“… it makes no more sense to have a "law of computers" than it does to have a "law of the horse."”
לטענת האחרונים, על השינוי הטכנולוגי והעקרונות המשפטיים של אותה תקופה לאמץ זה את זה ולהתמודד עם האתגרים של אותה תקופה, בעזרת פרשנות החוקים הקיימים.
בין שתי גישות אלה עומדות שלוש גישות ביניים -
האחת טוענת, כי על אף שמדובר באותן עבירות, המדיום השונה, הוא האינטרנט, הופך את העבירה לחמורה יותר.
האחרת גורסת, כי יש לאבחן- בין מקום בו המחשב משמש 'רק' ככלי לביצוע העבירה אז יש להשתמש באינטרנט כנסיבה מחמירה, ובין מצב בו המרחב המקוון יוצר סביבה נורמטיבית שונה, שלא ניתן להשוותה למרחב הפיסי הרגיל ביחס לנסיבות העבירה ואז נדרשת חקיקה ספציפית ומיוחדת.
קיימת גישה נוספת לפיה, עבירות המחשב הן כל אותה פעילות פסולה המסתייעת במחשב.
לענייננו, כל אותן הודעות אנונימיות אינן אלא שימוש בפלטפורמה טכנולוגית חדשה-ישנה, באמצעותה קל לו לאדם להביא את דעתו לציבור הרחב. זכות, שעד לפני כעשור, שמורה הייתה לנכבדי העידה בלבד, נתונה כיום בפני כל אדם ובאמצעים זולים ונגישים (הרחבה בדבר הפלטפורמה חורגת מגדי רשימה זו, ודומה כי אינה צריכה עוד, באשר הפכה מזה זמן לנחלת הכלל).
צא ולמד כי הודעה אנונימית/תגובית, שאינה אלה פרסום דעה המסתייעת במחשב / במערכת מחשב, עונה לאחת משתי גישות הביניים הראשונות, באשר אין המדובר אלא במדיום שונה – וירטואלי תחת זה הגשמי המוכר לנו, ו/או בכלי שונה, מזה הנוהג במרחב הפיזי – לא עוד מנשר/דבר דפוס כי אם קובץ דיגיטאלי הנושא כנפיו במרחב הווירטואלי ומביא את דבר עורכו/המפרסם לכל פינה ברחבי הגלובס בה מחובר מחשב לרשת האינטרנט.
עידן המחשב מאופיין בכך שמחשבו של אדם הפך "לחלק מגופו המורחב", עד כי ראה המחוקק הישראלי בחדירה למחשבו של אדם כחדירה למוחו, תוך השוואת המידע המצוי באותו מחשב לידיעה השמורה במוחו של האדם אותה הוא מבקש להסתיר, ובהתאם, נגזר כי מחזיק המחשב זוכה להגנה מורחבת על החומר הנאגר במחשבו. מכל האמור גם נלמדת ההגנה על פרטיותם וצנעתם של המשתמשים ברשת האינטרנט, לרבות אלה המפרסמים הודעות אנונימיות/תגוביות.
אופיו המיוחד של עידן המחשב, והאינטרנט בפרט, מוביל לכך שערך מוגן מרכזי אחר הוא תפקוד תקין של המחשב, ומניעת 'הפרעה' לו, בשאיפה לשמור על הרשת 'פתוחה' - קרי, זרימה חופשית של מידע ברשת האינטרנטבהתנגשות ביניהם נדרש לערוך איזון.
כביכול, ניתן לגרוס – כפי דעת הרוב בפסק הדין הנדון - כי איזון זה בדגש למתן חופש למשתמשי רשת האינטרנט מחייב את מערכת המשפט שלא להתערב בנעשה במרחב הווירטואלי, אלא בהתקיים אמירה מפורשת של המחוקק, הואיל והתערבות שכזו 'תסגור' את רשת האינטרנט, אולם, דיון מעמיק יותר, יוביל למסקנה ההפוכה. העדרו של "המשפט" במרחב הווירטואלי עלול להוביל לרגולציה אקטיבית בדרך של תיחום אתרים וסינון תכנים ואולי אף בדרך של שליטה טוטאלית במשתמש הבודד, על ידי מעקב אחר מעשיו וביטויו ברשת, וזאת לנוכח הקלות הבלתי נסבלת בה ניתן לפגוע בשמו הטוב של אדם ברשת האינטרנט, ולנוכח זכותו היסודית של האדם והציבור לשמירה על שמו הטוב וכבודו.
סבורני כי רגולציה שכזו תפגע בזרימת המידע החופשית באינטרנט, שהוא עקרון יסוד של הרשת, הרבה מעבר לפגיעה הנלווית לסנקציה על תכנים אסורים ו/או אכיפה פלילית ברשת, באשר האחרונות מכוונות כנגד 'הסוטים' ולא כנגד כלל המשתמשים. זאת ועוד, פסיקת בית-המשפט מושתת על עקרונות חברתיים כלליים. רגולציות, מאידך, נשלטות על ידי גופים פרטיים 'שגוזרים' את הרגולציות בהתאם למידה הרצויה להם הכל לפי העניין והשעה.
להמחשת הסכנה נביא את דברי בית-המשפט המחוזי [על אף שהדברים נאמרו באמרת אגב], כי: "בחדרי השיחות באתרים של בני נוער קיים אמנם פיקוח מסוים ... ואולם, כל שאר מעשיו הנפשעים של הנאשם התאפשרו ללא כל התערבות או מניעה, וייתכן היה מקום לשקול התערבות מוגברת כאשר מדובר באתרים של בני נוער, על מנת להגן עליהם מפני פדופילים המופיעים ברשת כ'זאב בעור של כבש'...".
בשל הפיכת האינטרנט למכשיר כה חיוני לחברה ולאור הערכים שעמדו לנגד עיני אדריכליו- על האינטרנט להיות חופשי מכל רגולציות פרטיות, יש למנוע כל פעולה העלולה לעודד הטלת רגולציות כאלו.
ערכים אלה צריכים לבוא גם במניין שיקוליו של בית-המשפט העליון, לעניין זה יפים דבריו של כבוד השופט טננבוים ב ת"פ (ירושלים) 3043/03 מ"י נ' אבי מזרחי (טרם פורסם) :-
"... ישנם ויכוחים עקובים מדיו על מטרות החקיקה ... האינטרנט מבוסס על שיתופיות, התנדבות, אימון, הסכמיות, ומשאבים העומדים לשירות הכלל ... למטבע כמובן יש שני צדדים. אותו אימון ממש בקהילת האינטרנט שהביא לפריחתו ולשגשוגו, הביא עמו גם תופעות שליליות. הפתיחות והשיתוף יכולים להיות מנוצלים לרעה והם אכן מנוצלים כך לעיתים ... כשמדובר על חקיקת אינטרנט, יש לפרשה בצורה שתעזור לעולם האינטרנט להמשיך להתפתח קדימה ולטובת הציבור, ולא בצורה שתגביל, תפריע, ותעכב התקדמות זאת ... אותו עיקרון ממש ידרוש פרשנות מחמירה, תקיפה, ואפילו קשה כנגד אלו אשר פוגעים בהתנהגותם בתשתית האינטרנט, תשתית שכפי שהזכרנו היא פגיעה מאוד בגלל השיתופיות ואמון המובנות באינטרנט ".
מכל אלה למדים אנו, כי המרחב המקוון דורש שיתופיות, התנדבות, וזרימה חופשית של מידע, ולשם כך דרושה פרטיות של המשתמשים באינטרנט ואולם אין להרשות לתכנים מזיקים כאלה ואחרים להפריע למהלכו התקין של האינטרנט. בהתאם, כך דעתנו, הפתרון הנקודתי המוצע בהצעת חוק איסור לשון הרע הוא "כיבוי שריפות", והבחירה בו היא טעות. לא רק משום שהפתרון הרחב, פרי עמל ארוך שנים של ועדה בין-משרדית שהוקמה במיוחד, מונח מזה שנים בפני המחוקק, אלא משום שבחירה בדרך זו תותיר את בית-המשפט ללא כל יכולת לעשות משפט בכל אותם היבטים שונים מהמשפט האזרחי ברשת האינטרנט, וכפועל יוצא לרגולציה פרטית.
האינטרנט מציב אתגרים חדשים בפני מערכת אכיפת החוק, ובנוסף – כקביעת בית-המשפט העליון - "האינטרנט הוא "כיכר העיר" החדשה שהכול שותפים לה ... כל אחד מבני הציבור רשאי ויכול ליצור "עיתון" משלו ולתת בבלוג דברו. ייחודן של התגוביות הוא באלמוניותן... ".
מהעבר האחד עומדת הגישה, כי המרחב המקוון וההתפתחויות הטכנולוגיות שחלו בעקבותיו ולצדו מחייבות חקיקה ספציפית ואין להסתפק בחקיקה הקיימת, מאחר ואין ביכולתה להתמודד עם המציאות הוירטואלית. מהעבר השני עומדים אלה הגורסים כי ניתן להשתמש בחקיקה הקיימת, תוך התאמתה ולו על דרך פרשנות. לטענת האחרונים, על השינוי הטכנולוגי והעקרונות המשפטיים של אותה תקופה לאמץ זה את זה ולהתמודד עם האתגרים של אותה תקופה, בעזרת פרשנות החוקים הקיימים.הליכה בדרך הקלה של "כיבוי שריפות" (הצעת חוק איסור לשון הרע), תלמד כי המחוקק בחר בגישה הראשונה, וכי אין לבית-המשפט סמכות להתערב ולהכריע בכל אותם היבטים שונים של המשפט האזרחי בעולם האלקטרוני (למעט חשיפת פרטי גולש אנונימי), ולמעשה, כי הגולשים ברשת לא יוכלו לקבל מענה הולם, בסוגיות אלה, על-ידי הערכאות המשפטיות השונות.
זאת ועוד, העדרו של "המשפט" במרחב הווירטואלי, עלול להוביל לרגולציה אקטיבית על-ידי גופים פרטיים, העלולים 'לגזור' את הרגולציות בהתאם למידה הרצויה להם הכל לפי העניין והשעה. בעוד והמשפט (מעשה החקיקה ופסיקת בית-המשפט) מושתת על עקרונות חברתיים כלליים.
כל שנותר לקוות הוא כי המחוקק ייכנס לעובי הצעת חוק מסחר אלקטרוני, ויסדיר את כל אותם "היבטים שונים של המשפט האזרחי בעולם האלקטרוני" עליהם הצביעה ועדת שפינץ.
[1] ר' גם בת"פ (תל אביב-יפו) 40250/99 מ"י נ' מונדיר בדיר ואח'(טרם פורסם) (תקדין-מחוזי), בעמ' 1976, שם קבע ביהמ"ש: "פגיעה בפרטיותם של אותם אנשים היא בוודאי ערך חברתי מוגן בעל חשיבות במשפט הפלילי"
עורך דין בעל משרד פרטי המתמחה במשפט פלילי, צווארון לבן ועבירות מחשב. מרצה למשפט פלילי ופשעי מחשב במכללה האקדמית אשקלון ובאוניברסיטת בר-אילן.
בעברו כיהן כסגן בכיר ראשון לפרקליטת מחוז מרכז, ובין היתר ריכז את הטיפול בעבירות המחשב.
