הפרת חוזה העסקה טרם תחילת העבודה 

הפררוגטיבה המוקנית למעביד לנהל את מקום העבודה לפי ראות עיניו נמנית על העקרונות הבסיסיים של משפט העבודה. זכות זו אף נגזרת כיום מזכות היסוד העל חוקתית של בעל המפעל לקניינו, שעוגנה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. במסגרת זו הוכרה גם זכות המעביד לבצע שינויים עסקיים וניהוליים, ובכלל זה להעסיק עובדים ולפטרם.
יחד עם זאת, הפררוגטיבה הניהולית אינה בלתי מוגבלת והיא כפופה ליתר עקרונות היסוד של שיטת משפט העבודה, עימהם נמנים גם עקרון תום הלב וחובת ההגינות. עקרונות אלה מנחים את ביה"ד בבואו להכריע בתובענות מתחום יחסי העבודה, השונים מיחסים חוזיים רגילים בהיותם מתאפיינים בחובת אמון גבוהה יותר, המחייבת את קיומם בדרך מקובלת ובתום לב ברמה גבוהה מזו המצופה בחוזים אחרים, מסחריים.

רבים פסקי הדין והמאמרים שנכתבו לגבי הפרת חוזה בכלל והפרת הסכם העסקה בפרט במהלך תקופת העבודה, אולם מעטים הם פסקי הדין שהתמקדו בהפרת החוזה טרם ההעסקה - סוגיה המעלה שאלות בדבר: סטאטוס המועמד, זכותו לאכיפת ההסכם לעומת זכות המעסיק לבחור בעובד ולפטרו בהתאם לרצונו, אכיפת ההגנות בעת סיום יחסי העבודה כגון חובת השימוע והודעה מראש בעת סיום העסקה עוד טרם תחילתה ועוד. מעטים עוד יותר הם פסקי הדין הדנים בתביעות של מעסיקים את המועמדים שהפרו חד צדדית הסכם העסקה.
מאמר זה מתמקד בהפרת הסכם העסקה לתקופה לא מוגבלת טרם תחילת ההעסקה, במגזר הפרטי, כאשר סיכול הסכם ההעסקה הינו כתוצאה מפעולה שהיא בשליטת הצדדים לחוזה.

הפרת הסכם העסקה טרם תחילת העסקה - פסיקה

כבוד (הנשיא) גולדברג בבית הדין לעבודה: "...אין דרך מקובלת שמעביד "ישריין" לעצמו את כוח העבודה של העובד, ורק אח"כ יברר האם העובד עומד בדרישות מקום העבודה".
באשר לטענה אפשרית של מעסיק כי ביטול חוזה של עובד בטרם תחילת העסקתו הינה "פרוגרטיבה של המעביד", נקבע בבית הדין האזורי לעבודה בפס"ד אברזון: "כבר נקבע בפסיקה לא אחת כי מעביד מחויב במתן הזדמנות אמיתית בתום לב לעובד חדש, מבלי שניתן לפטרו תוך זמן קצר (ומכוח קל וחומר- טרם תחילת העבודה לשמה נשכר) ללא סיבה נראית לעין".
לפיכך, גם אם חושש המעסיק כי התובע אינו מתאים - עליו לבדוק זאת לעומק טרם שהתחייב כלפיו, ואם כבר התחייב- טרם ביטול ההתחייבות, תוך מתן הזדמנות לתובע להתחיל בהכשרה ולהוכיח את עצמו. וככל שיחליט מטעמיו כי איננו מעוניין בהעסקתו- אזי עליו להודיע על כך למועמד בהגינות תוך מתן פיצויים.
"עובד אינו חפץ, הוא אינו פיון על לוח שחמט, שניתן להזיזו מעת לעת ללא נימוק מספיק. קנה המידה לקביעה אם הנימוק מספיק צריך להיות חמור וקפדני ביותר. יש לקחת בחשבון השיקולים גם את ותקו וגילו של העובד. יש לבחון האם היו תלונות קודמות על אותו עובד...למצער יש לבחון את תפקודו בטרם מעבירים אותו מתפקידו" (השופטת אלישבע ברק).
בעת ההפרה, ביה"ד ייקח בחשבון, בין השאר, את הדברים הבאים:
א. האם אי-העסקת המועמד אכן מהווה הפרת חוזה העסקה?
ב. כאשר קיימת הפרת חוזה כזאת:
- אילו זכויות נוספות של המועמד/ מעסיק נפגעות עקב ההפרה?
- האם קיימת פגיעה במעמד המקצועי, ביכולת למצוא עבודה/מועמד אחר בעתיד, בכבוד, במוניטין?
- התנהגות המעביד/ המועמד בעת ולאחר ההפרה, האם פעלו בתום לב?
- מצב המועמד (האם ויתר על מקום עבודה עבור המשרה וכו'), מצב המעסיק (האם הפרת ההסכם הנה על רקע צמצומים?).

מעמדו של מועמד שהתקבל לעבודה בארגון

לפי מבחן מבחן השליטה והפיקוח עובד הוא מועסק הנתון לפיקוח מצד המעביד או חייב לציית להוראות המעביד. כשמועמד ומעסיק חותמים על חוזה העסקה ברורים (בתהליך נכון) יחסי הכפיפות. מועמד שעדיין לא החל עבודתו - לא עומד, במבחן השליטה והפיקוח בפועל, אין דיווח שוטף ואין קבלת הוראות או נטילת חלק בפעילות השוטפת של הארגון.
מבחן ההשתלבות דורש שהעובד יהיה משולב במסגרתו של מפעל ושהעובד לא יהיה גורם חיצוני למפעל. בעת החתימה על הסכם ההעסקה המועמד עדיין לא משולב בארגון, ולעתים קרובות אף עדיין עובד בארגון אחר.
מידת הפיקוח של המעסיק על ההיבטים הטכניים: כמועמד, אין חובת השתתפות בפגישות ודיונים, אין כרטיס עובד , עדיין לא קיימת העברת דיווחים שוטפים וכו'. התמשכות הקשר בין הצדדים ובלעדיות העבודה - שהינם מבחנים חוקיים לבדיקת יחסי עובד-מעביד - אף הם אינם מתקיימים בהקשר זה.
בסיום בחינת סממנים אלה, הנטייה היא שלא להגדיר מועמד לתפקיד - אף אם חתם על הסכם העסקה - כ"עובד" ואת הארגון כ"מעביד" שלו.

יחד עם זאת, קיים קשר חוזי בין המועמד למעסיק העתידי, שעליו מסתמכים שני הצדדים: המועמד (במידה והוא עובד) מודיע למקום העבודה על עזיבתו וגם אם איננו עובד הוא מתארגן בהתאם - התארגנות טכנית/ פרוצדוראלית/ משפחתית/ רכב/ לעתים העתקת מקום מגורים ואף התארגנות נפשית. המעביד מפסיק בחיפוש אחר מועמדים אחרים, מודיע למועמדים שהחלו בתהליך שהתהליך הסתיים, לעתים מודיע לעובד על סיום העסקה מפאת מציאת המחליף, ומתארגן בהתאם - מבחינה ניהולית/ עסקית/ טכנית/ מנהלתית וכו'.

הפרת הסכם העסקה ע"י אחד מהצדדים טרם תחילת ההעסקה עשויה לפגוע פגיעה קשה - הן מבחינה כספית, הן מבחינה נפשית, לעתים אף פוגעת במוניטין של הצדדים ובעלת פוטנציאל לפגיעה ארוכת טווח.
מבחינת שיקולי מדיניות על החברה להרתיע הן מעסיקים והן מועמדים מפני הפרת הסכמי העסקה באופן חד צדדי, ובפרט בתקופה זו שבה קיימת מגמת התרבות מקרים אלו. מחקירת הנושא עולה, כי על פניו לא ניתן לתקוף את הנושא באמצעות כוחם של יחסי עובד- מעביד אלא תוך התמקדות בדיני החוזים ובאכיפתם.


חובת השימוע

בפסיקה נקבע כי זכות השימוע היא זכות יסוד של עובד, המוקנית לו מכוח כללי הצדק הטבע, ומחייבת מתן הזדמנות הוגנת וראויה לעובד להשמיע את טענותיו בפני מעסיקו בטרם יוכרע גורלו. כן נקבע, כי צריך שבהליך השימוע יתנהל פרוטוקול או יירשם דו"ח, כדי שניתן יהיה לבחון את הליך השימוע. אם בעבר רווחה הדעה כי זכות השימוע בגוף פרטי היא מצומצמת יותר מאשר בגוף ציבורי, הרי שבשנים האחרונות נפסק כי זכות השימוע במגזר הפרטי חלה באותו היקף ובאותה מידה גם בגוף ציבורי, גם בגוף פרטי וגם בגוף שהוא דו מהותי.

האם חלה חובת שימוע בעת הפרת הסכם העסקה טרם תחילת העבודה?

מאחר ונקבע עפ"י הפסיקה כי זכות השימוע היא זכות יסוד של העובד, ולפי המבחנים מעמדו של מועמד לעבודה איננו זהה לזה של עובד, לכאורה אין חובת שימוע בעת הפרת חוזה העסקה טרם תחילת העבודה משום שלא מדובר בהפסקת עבודה ולא מדובר על יחסי עובד-מעביד. לא מדובר על סיום חוזה העסקה מאחר ולא החלה ההעסקה.
יחד עם זאת, ייתכן - בשל תקנת הציבור - ששופטים בבית הדין לעבודה יקישו מפסקי דין המחייבים לקיים שימוע ויחילו זכות זאת גם בעת הפרת הסכם העסקה טרם תחילת ההעסקה בפועל. זאת, לאור הנזקים והקשיים הצפויים שמניתי- הן למעביד והן לעובד עקב ההפרה ובגלל שכיחות התופעה.
גם אם אין חובת שימוע, נקבע בפסיקה כי מעביד מחויב במתן הזדמנות אמיתית בתום לב לעובד חדש, מבלי שניתן לפטרו תוך זמן קצר (ומכוח קל וחומר טרם תחילת העבודה לשמה נשכר) ללא סיבה נראית לעין. גם אם קיים חשש כי המועמד אינו מתאים על הארגון לבדוק זאת לעומק, וככל שיחליטו מטעמיהם כי אינם מעוניינים בהעסקתו- אזי עליהם להודיע על כך למועמד בהגינות תוך מתן פיצויים.

חובת הודעה מוקדמת

נשאלת השאלה, האם חלה חובת הודעה מוקדמת בעת הפרת הסכם העסקה טרם תחילת העבודה?
גם אם לא מדובר ביחסי עובד-מעביד, וגם אם לא מדובר בפיטורין כהגדרתן בחוק, נדרשת הודעה מוקדמת בכתב מתוקף דיני החוזים.
ככלל, אין העובד חייב להוכיח את הנזק שנגרם לו בגין אי-מתן ההודעה המוקדמת. כלומר, גם אם החל העובד לעבוד במקום עבודה אחר למחרת פיטוריו, והשתכר במקום עבודתו החדש סכום העולה על שכרו אצל המעביד שהפר את ההסכם - יהיה זכאי לפיצוי על הפרת חוזה, דהיינו הכרת החובה ליתן הודעה מוקדמת, בגובה השכר שהפסיד. אולם אם לא יצליח למצוא לעצמו תעסוקה באותה תקופה - יצא מפסיד רק את "התנאים הנלווים", כגון פיצויי פיטורים, קופת גמל ופדיון חופשה עבור התקופה.
כשמדובר בהודעה מוקדמת בקשר לפיטורים וההודעה לא ניתנה, רואים באי-מתן ההודעה הפרת חובה העולה מיחסים חוזיים, ורואים את הנזק בסכום השווה לשכר בפרק הזמן המקובל, ומכאן ההלכה שמשלמים 'תמורת הודעה מוקדמת.

דעה אישית
הסכם העסקה הינו חוזה מיוחד, ששזורים בו פרמטרים רגשיים, הסתמכויות הדדיות, פגיעות בשם טוב ומוניטין וכו'- אשר לעתים קרובות אינם מהווים חלק אינטגראלי מחוזים אחרים. הפרת הסכם העסקה ע"י אחד מהצדדים טרם תחילת ההעסקה עשויה לפגוע פגיעה קשה - הן מבחינה כספית, הן מבחינה נפשית, לעתים אף פוגעת במוניטין של הצדדים ובעלת פוטנציאל לפגיעה ארוכת טווח.
חוזי העסקה מקבלים יותר ויותר התייחסות לא ראויה, והולכים ומתרבים המקרים בהם הינם מופרים - הן מצד מעסיקים והן מצד מועמדים. אני סבורה, שעל בית הדין לעבודה להרתיע הן מעסיקים והן מועמדים מפני הפרת הסכמי העסקה באופן חד צדדי, ובפרט בתקופה זו שבה קיימת מגמת התרבות מקרים אלו. מחקירת הנושא עולה, כי על פניו לא ניתן לתקוף את הנושא באמצעות כוחם של יחסי עובד- מעביד אלא תוך התמקדות בדיני החוזים ובאכיפתם.
החוק מתייחס להפרת חוזה ע"י עובד, כאשר ברורה ההגדרה של עובד וההגדרה של מעסיק. לא מצאתי בחוק התייחסות למעמדו של מועמד שיצר קשר חוזי עם מעסיק ונמצא לרוב בתפר הרגיש שבין העבודות.
סבורני, כי חסרה חקיקה בנושא, המייחדת את ההתייחסות למקרים כגון אלה, ושתחיל את הדין החל על עובד- מעביד גם על מועמד-מעסיק עתידי. הן על מועמד והן על מעסיק להודיע, עפ"י דיני העבודה, על סיום ה"העסקה" מבעוד מועד, לקיים שימוע רציני, לקיים בדיקה מדוקדקת ולתת הזדמנות אמיתית למועמד להוכיח את עצמו ולחברה להעסיק עובד.
על בתי הדין לעבודה להגן גם על המעסיקים, שמוצאים את עצמם פעמים רבות במצב שבו מועמד בוחר - לאחר חתימת הסכם העסקה - לבטל את ההסכם ולעבוד במקום עבודה אחר, זאת מאחר והוא מניח שהארגון לא יטרח לתבוע אותו בבית הדין לעבודה וגם אם יתבע ביה"ד יחוס עליו כאדם פרטי. ארגונים רבים אינם טורחים להגיש תביעה כנגד מועמדים בגין הפרת הסכם העסקה, זאת למרות שמקרים כגון אלו שכיחים ביותר.
בעת הפרת הסכם העסקה לרוב לא ניתן להעמיד את הנפגע במצב שבו הוא היה נמצא לו החוזה קוים במלואו. כמפורט, קשה ולעתים בלתי אפשרי לקיים את סעיף 2 לחוק התרופות: אכיפה, כאמור, הינה בעייתית, ביטול- בעייתי משום שיגרום עוול לאחד מהצדדים, ולמעשה נותר רק מסלול הפיצוי. במקרה זה, שבו קיימים יחסי שליטה וכפיפות, ולמעשה יד המועמדים על העליונה (פיצוי בגובה מוערך של משכורת לא יפצה את המעסיק על העוול האמיתי שנגרם לו) יש לדאוג גם למעסיקים.
בנוסף, יש לחוקק, לדעתי, חוק מפורש המתייחס לסטאטוס המועמד בתקופה שבין החתימה על חוזה ההעסקה לבין תחילתה, והמחייב הוספת תניה בנוגע לפיצוי מוסכם בגין הפרת ההסכם באם תתהווה טרם תחילת ההעסקה. בהסכם יצוינו באופן ברור (מאחר ולא כל המועמדים ולא כל המעסיקים בקיאים בדינים הרלוונטיים) החובות המוטלות על הצדדים בעת ביטול החוזה -כגון הודעה בכתב. תניה זו, וציון מפורש של החובות המוטלות על הצדדים בכתב בהסכמי ההעסקה, עשויים להרתיע הן מעסיקים והן מועמדים מלבטל בקלות בלתי נסבלת - כפי שרווח בימינו- הסכמי העסקה.



-------------------------------------------------------------------------------
מיכל שמר-דהן בעלת ניסיון רב בניהול משאבי אנוש, יועצת ארגונית, מנחת קבוצות ומרצה בתחומי ניהול ומשאבי אנוש.

לימודי LL.B במשפטים, מכללת שערי משפט
B.S.W. בעבודה סוציאלית, אוניברסיטת תל אביב
.M.A במנהל ומדיניות ציבורית, אוניברסיטת תל אביב
בוגרת ניהול משאבי אנוש, היחידה ללימודי חוץ, אוניברסיטת בר-אילן

הדברים הכתובים במאמריה מבוססים על הניסיון והידע המקצועי הרב שצברה כמנהלת, במסגרת תהליכי ייעוץ ארגוני ופיתוח מנהלים בחברות ובארגונים בתחומי ההייטק והתעשייה, ובעבור אנשים פרטיים. הדברים מיועדים להעשרת הידע בלבד, אינם מהווים תחליף לייעוץ מקצועי אישי המתאים למידותיו של כל אדם ואדם, ואין להסתמך עליהם ככאלה.