אופציות במקרקעין לפי חוק הרפורמה (א) מה עדיף: אופציה לפי החוק הישן או לפי חוק הרפורמה 

בהתאם להמלצת ועדת רבינוביץ 1, מוסדה האופציה בנדל"ן בהסדר חקיקה מפורש בסעיף 49י לחקיקת הרפורמה בנדל"ן (תיקון 50), שנכנסה לתוקף ב-7.11.01. הועדה ניסתה להגביר את המסחר בנדל"ן על ידי מסחר בנגזרותיו. לנגד עיניה עמדה התפתחות המסחר בשוק הנגזרות בבורסה בת"א, מסחר שהיקפו אף עלה על המסחר בשוק העיקרי. בתמצית, הועדה ביקשה ליצור כלי כלכלי זריז ויעיל שיוכל לייתר את הפרוצדורה הכבדה והמסורבלת הכרוכה במסחר בנדל"ן.
בדרך זו, חשבה הועדה, יהפוך המסחר בנגזרות הנדל"ן לשוק מיוחד ואף יתפתח להיות שוק מוסדר או שיכנס למסחר במסגרת המסחר המקובל בנגזרות בשוק ההון.
אולם, אליה וקוץ בה. הליך החקיקה והזהירות הקפדנית בה נקט נסח החוק הובילו את כלי האופציה להיות כלי כבד, מסורבל, מסובך שהתנאים הרבים הכרוכים בו מקשים על יישומו בפועל.
ברשימה זו ובבאות אחריה ננסה לסקור מהי האופציה בנדל"ן שבה עוסקת הרפורמה ומהי האופציה בנדל"ן שהיתה קיימת קודם לרפורמה - נבדוק באיזה משתי האופציות האלטרנטיביות יבחר מי שעניינו בעסקאות אופציה. כן ננסה לבחון את שימושי האופציה בעולם העסקים ולהבין מדוע השימוש בה איננו רווח כפי שהיה צריך להיות במציאות עסקית בלתי וודאית כמו במדינתנו.
מהי אופציה? אופציה הינה הצעה בלתי חוזרת שנתקבלה (!) על ידי הניצע קיבול משפטי (כלומר, הוא הסכים לה). בכך, נבדלת אופציה מהצעה חד צדדית המחייבת את המציע אף אם לא "נתקבלה" על ידי הניצע.
לפי הרפורמה, צריכים להתקיים 7 תנאים לקיומה של אופציה: האופציה צריכה להיות בכתב, לתקופה של 24 חודש, ניתנת למסחר, התחייבות המוכר בהסכם האופציה אסור שתהיה הדירה, למחזיק האופציה אסור שתהא זכות חזקה במקרקעין שלגביהם ניתנה האופציה, וכן מחיר האופציה אסור שיעלה על 5% מערך נכס הבסיס (התנאי הוסף לפי דרישת רשויות המס מחשש לעסקאות מלאכותיות). עוד נקבע, כי יש לדווח למנהל על האופציה תוך 30 יום מיום חתימת ההסכם. לבסוף, על מנת לחסות בצל ההסדר שהוחל ברפורמה כתיבת האופציה צריך שתעשה בידי "בעל זכות במקרקעין", כהגדרתו בחוק.
החוק איננו עוסק באופציה חד צדדית, קרי הצעה בלתי חוזרת שקיבולה נעשה בעל-פה ללא חתימה. במקרה כזה, נראה כי לא קמה חובת הדיווח הסטנדרטית הקיימת לפי חוק הרפורמה.
שאלה גדולה היא האם אופציה יכולה להינתן ללא כתב - מאחר ולא מדובר ב"עסקה במקרקעין" לפי חוק המקרקעין (כלומר, אין תחולה לסעיף 8 לחוק הקובע דרישת כתב קונסטיטוטיבית), ומאחר ולפי פסיקת בית המשפט העליון הסכמים לצרכי מס שבח יכולים להיערך אף בעל-פה, הרי שלכאורה ניתן לסחור באופציות שאינן בכתב! אולם, אופציות בעל-פה (דרך חדר עסקאות בבנק לדוגמא) אינן כלולות במסגרת חוק הרפורמה, הן מוסדרות על פי הדין הישן ובהן נדון בנפרד.
על פי הרפורמה, כותב האופציה ידווח על תמורתה למס רווח הון או מס הכנסה, לפי סיווגה של הפעולה אצלו. גם נושא זה איננו ברור דיו, שכן כתיבת אופציתCall ע"י בעל נכס היא למעשה התחייבות מותנית למכר (ברצון הקונה), ולפיכך היא מעין מכר מוקדם. מצד שני, כתיבת אופציות הינה לרוב בחזקת "שירות ביטוחי" ולכן יתכן בהחלט שבתי המשפט יראו זאת כהכנסה משירותים. לסיווג של תמורת האופציה בידי כותב האופציה חשיבות לענין עיתוי הדיווח על התמורה, תשלום מקדמות והוראות ניהול ספרים.
נציין כבר עתה כי כותב האופציה יחוייב בעת מימושה בתשלום מס מכירה על מחיר המימוש (נניח 95% של ערך הקרקע) בתוספת התמורה ששילם מי שמימש לאוחז האחרון לפני המימוש (נניח 40%) - סה"כ 135%, ולא 100%. הוראה זו הקבועה בחוק היא לדעתנו בלתי חוקית. אמנם, גם המממש חייב במס רכישה על שני הרכיבים הללו, אך בכך קיים הגיון קונסטיטוציוני ולכן ההסדר בהקשר זה הוא סביר.
עוד נציין, כי ההסדר שהוחל בעקבות הרפורמה מוגבל לאופציות שנמכרו עד 31.12.03. עד תאריך זה האוחז באופציה לא יחוייב במס רכישה או מכירה. ואולם, מימוש האופציה יכול להיות אף לאחר תקופה זו. המשמעות הינה כי אוחז אחרון באופציה יוכל לממשה על פי תנאי האופציה גם אם מועד המימוש הוא לאחר ה- 31.12.03, אך לא יוכל לסחור בה בשוק המשני לאוחז נוסף.
לבסוף, נזכיר כי במסגרת תיקון 50 הוסף סעיף 49י1 לחוק. בכך, ביקש המחוקק לסתום את הגולל על פירצת מס לפיה מתן אופציה רגילה לדירה שתמומש לאחר תום 4 שנים, יכשיר מכירה פטורה של שתי הדירות בתוך 4 שנים (הילכת בר-כסיף). לדעת המחברים, המחוקק לא השיג את מטרתו וסעיף 49י1 לא ביטל את ההלכה האמורה. שהרי אופציה משמעותה הקניית כח להורות על הענקת זכות חוזית לקבלת זכות במקרקעין. ההגדרה הקבועה בסעיף 49י1 חלה רק על השלב החיובי (הסכם) המקנה זכות לקבלת זכות (רישום בטאבו) ולא חלה על שלב האופציה, אליו כיוונה הילכת בר-כסיף.