עם פתיחת שנת המשפט 2009 - נשאלת השאלה, בית המשפט העליון בהרכב החדש (אבל עדיין חסר) - לאן?
לטעמי - יש לאזן בין הקצוות הפועלים בעליון. אין מקום להמשיך בקו האקטיביזם, שפותח והושלט ע"י פרופ' אהרון ברק וממשיכתו הנשיאה דורית ביניש ומספר שופטי העליון שקו זה, נראה להם מתאים לשאיפותיהם ומעמדם הרם.
מאידך גיסא - ברור היום שלא ניתן לחזור לתקופת שנות 80-60, בה בית המשפט העליון פעל בדפוסים קלאסיים, של הפרדת רשויות כפי שבאו לידי ביטוי בנשיאים דומיננטיים, בנוסח השמרני האנגלו-סקסי, דוגמת הנשיא אגרנט וזוסמן.
לא נראה לי - שנוכל לחזור לתקופה שבה היה צורך כדי להגיע לבית המשפט העליון - להראות קודם כל - Locus Standi לאמור: "זכות עמידה" במשפט בעתירה. עמדה זו של המשפט אמרה: שרק אדם שקשור לעתירה בצורה ישירה יכול לפנות לבג"צ - שיטה שצמצמה ומיינה את העתירות ואפשרה למעטים בעלי עניין להתדיין בעליון.
כמובן, שעם התפתחות והתרחבות המשפט בארץ ובעולם, השינויים שחלו במדינה ובחברה, בתפיסות עולם, לא רק פוליטיות אלא גם חברתיות וכלכליות - מחייבות גם שינויים בקונספציות המשפטיות. אי לכך, לא נראה הגיוני, שנוכל לשוב לימים ההם אלא עלינו לאזן בצורה מידתית ויציבה, את ההיזקקות להחלטות והכרעות משפטיות, ומאידך על בית המשפט העליון ובמיוחד בג"צ לרסן את עצמו - מלפלוש לתחומים לא לו - ולתת הכרעות שיפוטיות בנושאים רגישים כמו מוסר, דת, ביטחון, מפלגות והכרעות שבתחום הייחודי של החלטות ממשלה, כמו: חשמל ומים לעזה ובמיוחד, העדפת עקרונות אוניברסליים כלליים, על חשבון ביטחון המדינה, שרידותה, קיומה באזור עוין וטובת אזרחיה.
השינוי הראשוני החל עם החלטת בג"צ בדבר שידורי טלויזיה בימי שישי בערב, (סמוך להתחלת שידורי הטלוויזיה של רשות השידור) - בג"צ הקשור בשמו של עו"ד רסלר, שהגיש את העתירה בשם אזרח צרכן טלוויזיה, ואדם חילוני כמובן - ומאז אותה פריצת דרך משפטית, החל העליון להתרחב ולהתערב בסוגיות שהיו לפני כן "טאבו" בפניו - כמו פוליטיקה, חברה, מוסר ודת.
האקטיביזם השיפוטים התפתח בהדרגה ויש לייחס זאת לנשיאים דומיננטיים שהחלו ופיתחו אותו, דוגמת הנשיא מאיר שמגר - שהחיל את המשפט הבינלאומי על השטחים הכבושים, מיד לאחר מלחמת ששת הימים, לרבות כללי המלחמה וסעיפי אמנות ג'נבה הרביעית, למרות שישראל לא היתה חתומה על האמנות הבינלאומיות הקשורות בהחזקת שטחים כבושים.
הנשיא פרופ' ברק, פיתח את הנושא ע"י פתיחת הדלתות בצורה רחבה לכל תביעה בעלת אופי ציבורי ומכאן נולדה השיטה הידועה כ"הכל שפיט" - שאומצה ע"י חלק משופטי העליון ומשפטנים רבים, אך גם הולידה התנגדות אצל חלק משופטי העליון האחרים ומשפטנים רבים, כמו המשנה לנשיא (לשעבר) השופט אלון, הנשיא (לשעבר) לנדוי ואחרים שהביעו דעתם ועמדתם בנושא בראיונות, הרצאות וכנסים מקצועיים.
בג"צים נוסח התערבות במינויים בצה"ל, בג"צ "הקיום בכבוד" בג"צ רישום שתי נשים החיות יחדיו כאמהות לילד שילדה אחת מהן, או בג"צ של תפילות נשים בכותל המערבי עם טלית ותפילין או בג"צ ג'נין-ג'נין שהוא, להערכתי, כתם שחור בפסיקה בהרחבה מיותרת של חופש הדיבור והיצירה המוגזמת - על גבו, חשבונו ותדמיתו של צה"ל קציניו וחייליו, שחרפו נפשם למען המדינה - ובג"ץ אישר לשחקן והאזרח הערבי מוחמד בכרי, לשלב בסרט שקרים, דברי הסתה כלפי המדינה וחייליה תוך ניצול ציני ורעיל של מטריית חופש הדיבור והיצירה, וכל זאת בפסק דין של בג"ץ.
במאמרים אחדים, שפרסמתי בנושא זה, התנגדתי נמרצות, להתרחבות המשפטית או ל"אימפריאליזם השיפוטי" - שהנהיג פרופ' ברק - גם בתחום האזרחי וגם בתחום הפלילי. יחד עם זאת, יש לציין, כי פרופ' ברק - הוא עילוי משפטי, בעל שם עולמי, שתרם וקידם את המשפט הישראלי לגבהים חדשים והביא את בית המשפט העליון - לדרגת שיא ומעמד על, הן בארץ והן בהכרה המשפטית הבינלאומית. לעניין זה ראה את מאמרי "גוליבר בארץ המשפט" - שכתבתי לאחר פרישתו מהעליון.
אבל כמו לכל עילוי וגאון - שרואה 3-5 מהלכים קדימה, יש החלטות רבות במיוחד בתחום האזרחי וחלק גם הפלילי, שאולי יתברר שהקדימו את זמנם, אבל במציאות העכשווית לא עמדו במבחן ויש להן מתנגדים לא מעטים.
בתחום האזרחי (למרות שאיני מתיימר להיות מומחה בתחום), נראה לי כמשפטן שהלכת "אפרופים" - אינה יכולה לעמוד בפני עצמה כהלכה מחייבת, ושני פסקי הדין של השופט העליון החדש, ד"ר יורם דנציגר, מכרסמים וכמעט ניתן לומר, מבטלים את הלכת "אפרופים" של פרופ' ברק.
החלטת ברק אומרת שחוזה שנחתם בין שני צדדים בו הביעו את כוונותיהם, אינה מחייבת את בית המשפט, כאמור בחוזה, ובית המשפט יכול לפרש את "כוונת הצדדים" גם בניגוד לחוזה. ד"ר דנציגר בשני פסקי דין החליט הפוך לאמור: כוונת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בחוזה, כאשר היא ברורה ומובנת היא הקובעת ומחייבת.
לדעתי, יש לקבל את הפרשנות הזאת, כפי שהיתה גם בעבר, שהרי אחרת, בית המשפט, שלא היה צד לחוזה - ולא צד לכוונת הצדדים - בעת חתימת החוזה - יתערב ויחליט מה היתה מטרתם וכוונתם, דבר שיכול להוליך את כוונות הצדדים לכיוונים שונים ומשונים, ולהפך - את החוזה הכתוב - לנייר כמעט חסר תוכן.
הנשיא ביניש מנסה בכוח ובציפורניים, להיאחז ולהוביל את האקטיביזם של פרופ' ברק, אך נראה שבתחום זה יש נסיגה חיובית, לתיאוריה של המתנגדים לעבר בית המשפט הקלאסי על תפישותיו כמוסבר לעיל.
בשני פסקי דין חשובים, מצאה עצמה הנשיאה ביניש במיעוט - בג"צ הנשיא קצב בו החליטה לבטל את "עסקת הטיעון" ובכך למעשה להתערב בשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, מני מזוז ויתירה מכך לפגוע אנושות בעצמאותו ובשיקול דעתו.
החלטת הרוב לא להתערב בשיקול דעתו והחלטתו (למרות הביקורת על התנהלותו) הצילה את כבודו ומעמדו של היועץ.
פסק הדין השני בו היתה במיעוט, היה בנושא בג"צ "המפקד הלאומי", ובכך למעשה ניתן לראות את הנסיגה והכרסום באקטיביזם אותו מוליכה הנשיאה ביניש.
בתחום "חופש הביטוי" - יש הטוענים כמו פרופ' זאב סגל, שהעליון לאחרונה, מצמצם את "חופש הביטוי" כלפי נבחרי ציבור ובכך נראית לכאורה מגמה חדשה בתחום זה. הכוונה היא - שבית המשפט העליון במספר פסקי דין חדשים - מעדיף את ההגנה על הפרטיות - ועל השם הטוב מול חופש הביטוי, בעניין זה ניתן לראות את פסק הדין בעניין שרנסקי נגד נודלמן ובעניין "צדוק נגד המפקד הלאומי".
לדעתי, גם בתחום זה חזר בית המשפט העליון לקו הקלאסי של הגנת הפרטיות ושמירה על שמו הטוב של האזרח, מול היכולת של האזרח האחר או התקשורת, בשם עקרון "חופש הביטוי" - לפגוע בשמו ובפרטיותו של נבחר ציבור ושל אזרח, "שביתו הוא מבצרו". לעניין זה ראה את מאמרי: "הזכות לפרטיות של אנשי הציבור".
לסיכום: ניתן לומר, פסקי הדין וההלכות של בית המפשט העליון, מחייבות את הערכאות הנמוכות, אך לא את בית המשפט העליון. מכאן שהרכב השופטים החדשים, במיוחד אלה שבאים מהמגזר האזרחי, דוגמת ד"ר יורם דנציגר, ומלצר ואחרים, שיבואו אחריהם - הם שיקבעו את פסקי ההלכה המחייבים בכל התחומים: אזרחי, מסחרי, מנהלי ופלילי. אם שופטי העליון ישמרו על איזון נאות ונכון בין שלושת הגופים הקובעים, המחוקקת, המבצעת והשופטת - מעמדו של העליון יתחזק ושלטון החוק יצא נשכר.
