תכנון מס למכירת מניות באיגוד מקרקעין ניתן לפרש את החקיקה באופן שהשבח שהיה לאיגוד יהיה השבח לאחר קיזוז הפסדים 

דומה כי אחת הסוגיות המורכבות בתחום מיסוי המקרקעין היא סוגיית איגוד המקרקעין (איגוד אשר כל נכסיו, במישרין או בעקיפין, הם זכויות במקרקעין) ומכירת מניות בו. ברשימה זו נציג הצעה לתכנון מס, שעל פיה שבח שנצמח לבעל מניות באיגוד מקרקעין בעת מכירת מניותיו הוא בר קיזוז כנגד הפסדים של האיגוד עצמו, על אף היותם שונים ונפרדים זה מזה.
לדוגמה, פלוני מחזיק בכל מניותיה של חבF שהיא בגדר איגוד מקרקעין. האיגוד רכש לפני שנים רבות מקרקעין, וערכם בשנת 2000 גבוה עשרות מונים משוויים במועד הרכישה. לחברה היתה פעילות עסקית נוספת במהלך השנים אשר גרמה להפסדים. בשנת 2000 היו לחברה הפסדים צבורים מהעבר והפסדים שוטפים (האיגוד נחשב לאיגוד מקרקעין בעת המכירה). בשנת 2000 מוכר פלוני את כל מניותיו באיגוד בתמורה אפסית, מחמת ההפסד. עפ"י הוראות חוק מיסוי מקרקעין נצמח לו לכאורה שבח מקרקעין על פי עליית ערך המקרקעין - שבח החייב במס, בהתעלם מערך המניה.

השאלה היא האם יכול פלוני לקזז כנגד השבח שנצמח לו במכירת מניותיו את הפסדי האיגוד, בין שמדובר בהפסדים עסקיים ובין שמדובר בהפסדי הון? לכאורה, התשובה לשאלה זו שלילית בהכרח, שכן אחד מעקרונות היסוד של דיני המס בישראל, ובעולם, הוא עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה וההפרדה המלאה בין מיסוי החברה לבין מיסוי בעלי מניותיה. עם זאת, בסוגיית מיסוי איגודי מקרקעין סטה המחוקק מעקרון יסוד זה והורה על הרמת מסך סטטוטורית לצורך חישוב השבח.

בדומה לכך נתנה באחרונה ועדת הערר שליד בימ"ש המחוזי בת"א פסק דין בעניין גני דולינגר, אשר עסק בשאלת זהות החייב במס בעת הקצאת מניות חדשות באיגוד מקרקעין. בפסה"ד קבע מפורשות השופט בן שלמה (שהיה בדעת מיעוט, אך לא לעניין זה), כי "ייתכנו מקרים בהם התוכן הכלכלי של העיסקה ישפיע לא רק על עצם חבות המס, כי אם גם על זהות החייב במס".

ראינו כי אף לעמדת בית המשפט (ויש לציין בהקשר זה גם את פסק הדין בעניין ליפשיר, שנרחיב אודותיו ברשימה הבאה), ניתן לסטות מעקרון הישות הנפרדת של החברה ובעלי מניותיה. לטעמנו, סטייה מעיקרון זה והתרת קיזוז הפסדי האיגוד כנגד השבח שנצמח לבעל המניות משקפת נכונה את המהות הכלכלית הטמונה בבסיס מכירת המניות באיגוד.

אילו מדובר היה בעיסקה רגילה של מכירת מניות, המקימה חבות במס על רווח ההון, היה חישוב התמורה מבוסס על שווי המניות. שווי זה משקף בהכרח את תוצאות פעילותה של החברה, קרי את העובדה שהחברה צברה הפסדים. לעומת זאת, חישוב השבח במכירת מניות באיגוד מקרקעין מתעלם משווי המניות הנמכרות, וכך עשוי להיווצר מצב שאין כל מתאם בין שווי המכירה שנקבע לעיסקה לצורכי מס שבח לבין התמורה המתקבלת בפועל ממכירת המניות.

נותר לנו אפוא למצוא עיגון כלשהו בחקיקה, שיאפשר החלת גישה פרשנית שתתיר את קיזוז ההפסדים כאמור. חוק מיסוי מקרקעין קובע, כי כדי לקבוע מהו השבח שנצמח לעושה הפעולה באיגוד המקרקעין, יש לבחון מהו השבח שהיה נוצר לאיגוד אילו היה מוכר את המקרקעין. עפ"י הוראות פקודת מס הכנסה, אם החברה היתה מוכרת את המקרקעין, הרי שהיתה זכאית לקזז מן השבח שנצמח לה כתוצאה ממכירת המקרקעין את הפסדיה הצבורים ואת הפסדה השוטף.

לגישתנו, ניתן לפרש את החקיקה באופן, ש"השבח שהיה לאיגוד" יהיה השבח לאחר קיזוז הפסדים. באופן זה החבות במס שתוטל על עושה הפעולה תהיה קרובה הרבה יותר למיסוי העיסקה הכלכלית האמיתית שיצאה אל הפועל.

נקודה אחרונה שיש להתייחס אליה היא הטענה, כי בהתרת קיזוז הפסדי האיגוד כנגד השבח של בעל המניות אנו מביאים לכך שהפסדים אלו יותרו בקיזוז כפול - פעם ברמת בעל המניות ופעם ברמת החברה. ניתן לומר, כי החלת מס השבח על פעולה באיגוד מקרקעין ודרך החישוב הקבועה בחוק, יוצרת בהכרח אנומליה כזאת.

במקרה הרגיל של פעולה באיגוד מקרקעין מוטל על בעל המניות שבח כאילו נמכרו המקרקעין ביום הפעולה. אם למחרת מוכר האיגוד את המקרקעין בפועל, העלות לצורך חישוב השבח שיוטל על האיגוד אינה מביאה בחשבון את העובדה כי נעשתה פעולה באיגוד וכי נוצר למעשה מיסוי כפול (אם כי בשתי רמות שונות), שאיננו שונה במאומה מהקיזוז הכפול שנוצר לפי הגישה שהוצגה ברשימה זו. ברשימה הבאה ננתח את הלכת ליפשיר, שאף היא אפשרה קיזוז הפסדי חברה לבעל מניות בעת מכירת מניות - מכוח טופס 50.