תיקון הסכם קומבינציה 

תיקון הסכם קומבינציה
מאת מלכא משרד עורכי דין

ב-וע(ת"א)1262/03 מ.מגן אינטרנשיונל חבק לבניין והשקעות בע"מ ואח' נ' מנהל מיסוי מקרקעין מרכז בחן ביהמ"ש מקרה שבו חלוקת הדירות שנבנו על הנכס בפועל שונה מן החלוקה עליה סוכם בהסכם הקומבינציה. לטענת המשיב יש לראות בשינוי מבטא עסקת מכר נוספת.

רקע עובדתי:

תחילתה של העסקה בהסכם שבין נוסרת שהירי ("נוסרת") ויוסף שהארי ("יוסף") (העוררים 3 ו-4) מצד אחד ומ. מגן אינטרנשיונל חברה לבנין והשקעות בע"מ ("החברה") ומתתיהו מגן דוד ("דוד") (העוררים 1 ו-2) מצד שני.
בכותרת ההסכם הוגדרו נוסרת ויוסף כ"מוכר" והחברה ודוד כ"קונה".
במבוא להסכם מוגדרים שני מגרשים, האחד בבעלות נוסרת והשני בבעלות יוסף, כ"נכס".
החלק הרלבנטי לענייננו בהגדרת ה"ממכר" בס' 2 להסכם קובע כי ה"ממכר" הנו: "כל זכויותיו של המוכר בנכס למעט אותו חלק יחסי מהנכס עבור 5 הדירות של המוכר בנכס לרבות ההצמדות אליהן וחלקם ברכוש המשותף אשר נשאר בבעלות המוכר..."
כ"דירות המוכר" הוגדרו בסעיף הנ"ל חמש דירות.
כדרכם של הסכמים מעין אלו עיקרו של ההסכם הוא מכירת הממכר מהמוכר לקונה (סעיף 6 להסכם) בתמורה לבניית "דירות המוכר" ע"י הקונה (ס' 11 להסכם).
ביום חתימת ההסכם, נחתם הסכם נוסף ובו קבעו ביניהם יחידי הקונה את החלוקה הפנימית ביניהם ("הסכם החלוקה"). על פי הסכם החלוקה היה על דוד לקבל שתי דירות בנות 2.5 חדרים כל אחת ב"קומה האחרונה" בבניין שיבנה בנכס והחברה "את כל יתרת הזכויות במקרקעין".
ביום 16.9.01 העביר ב"כ העוררים המכתב למשיב ביחד עם מש"ח.
הצדדים אינם חולקים על העובדה כי החלוקה שהתבקשה כאמור ע"י ב"כ העוררים, לא תאמה את החלוקה שנקבעה בהסכם ובהסכם החלוקה. די בשלב זה לציין כי כתוצאה מ"החלוקה החדשה" הופחת חלקו של דוד משתי דירות בקומה העליונה לדירה אחת בקומה הראשונה וגדל חלקם של נוסרת ויוסף מחמש דירות לשש.
העוררים הסבירו מהלך זה, בתיקון שבוצע לטענתם בהסכם. המשיב גרס לעומת זאת כי המהלך האמור מבטא עסקת מכר בה מכרו החברה ודוד חלקים בבניין שנבנה על הנכס, לנוסרת ויוסף.


וועדת הערר דחתה את הערר וקבעה:
מעיון ראשוני בסיכומי ב"כ העוררים עשוי הקורא להסיק כי מה שאירע במקרנו מבחינה תכנונית היה מתן היתר בנייה בפועל לשטח בנייה גדול יותר מזה שהצדדים להסכם סברו שיתקבל עת חתמו על ההסכם. אם אלו היו אכן פני הדברים, הרי בהנחה שעלויות הבנייה למ"ר לא השתנו באופן קיצוני כתוצאה מהשינוי בזכויות הבנייה (ואין במקרנו אינדיקציה לשינוי כזה), קיים קושי להבין את הצעד בו נקטו העוררים בשינוי העסקה.
נניח כי צדדים לעסקת קומבינציה סברו כי ניתן לבנות על מקרקעין פלונים 1,000 מ"ר ועל בסיס סברה זו, מחיר השוק של העתיד להבנות על המקרקעין ועלויות הבניה, סיכמו כי בעסקת הקומבינציה יותיר הבעלים לעצמו 30% מהמקרקעין. בשלב מאוחר יותר מסתבר לצדדים כי יקבלו היתר לבנות על המקרקעין 1,200 מ"ר. שורת ההיגיון תובעת כי בסיס עסקת הקומבינציה יישאר פחות או יותר על כנו ולא ישתנה, וכי גם אם יחול שינוי מסוים בבסיס העסקה, אין זה מסתבר כי הקבלן יוותר בסיום בצועה של זו, עם בעלות על שטח בנוי קטן יותר מאשר זה שהוסכם עליו במקור
אם כך הם פני הדברים, לא ברור לכאורה מדוע הסכים דוד במסגרת תיקון של עסקת הקומבינציה דנן להפחית את חלקו (בערכים מוחלטים).
אלא שעיון מדוקדק יותר מעלה שלגרסת ב"כ העוררים, לא רק חלקו של דוד בעסקה הוקטן, אלא סך כל הבנייה שבוצעה בפועל היה נמוך יותר מהיקף הבנייה עליו הושתת ההסכם.
אם נלך אפוא לשיטתו של ב"כ העוררים, אין לכאורה מנוס מלקרוא לתוך טיעונו את הרכיב הבא: אמנם סך כל הבנייה שבוצע בפועל לאחר השינוי התכנוני שהותר היה נמוך יותר מהמתוכנן לכתחילה, אולם, הואיל והשינוי התכנוני שהותר התבטא באפשרות לבנות על הנכס בניין בן שבע קומות במקום בניין בן חמש עלה ערך הדירות שנבנו על הנכס. משמעות השינוי הנו כי הסתבר בדיעבד שערך המקרקעין גבוה יותר מאשר הערך ששימש כהנחת בסיס בהסכם.
אם נשוב לדוגמא הבסיסית שהוצגה לעיל, עתה המצב הוא שהרשות התכנונית ממשיכה להתיר בנייה של 1,000 מ"ר בלבד, אולם צורת הבניה (למשל תוספת קומות המאפשרת בניית דירה בקומה במקום שתי דירות בקומה) משביחה את ערך הבניין שייבנה וממילא את ערך המקרקעין.
העוררים לא דיווחו כלל על הפעולה שנטען על ידם כי היא "ביטול חלקי" של העסקה נשוא ההסכם.
ב"כ העוררים ברוב הגינותו אינו מתכחש לעובדה זו ומציין בפרק ב' ס' 5 לסיכומיו:
העוררים לא מתעלמים מאי הדיווח על ביטול המכירה החלקי למס שבח בטופס הנכון ואי הגשת תצהיר על ביטול חלקי של העיסקה.
תרופה למחדל זה מוצא ב"כ העוררים בטיעון הבא (שם):
אולם המדובר במחדל טכני ולא מהותי מאחר ודווח הן למ.ע.מ והן למס הכנסה בטופס 50 על טיבעה האמיתי של העסקה.

תרופה זו לאו שמיה תרופה היא. אמנם, השאלה מה משקלו של דיווח לגורם אחד ברשות המסים ביחס למחלוקת המתבררת עם גורם אחר ברשות המסים, הנה שאלה נכבדה. אולם, דומני כי גם מיצוייה של סוגיה זו אינו נדרש במקרנו. יצוין, כי בתקופה הרלבנטית נושא מיסוי המקרקעין ונושא מס ערך מוסף טופלו בשני אגפים שונים במשרד האוצר. ענייני מס הכנסה טופלו אמנם באותו אגף בו טופלו ענייני מיסוי המקרקעין, אך ביחידות שונות. כך או כך, שלושה מטפסי "הבקשה לאישור לפי סעיף 50" הוגשו לרשויות מס הכנסה ב-28.7.97 והבקשות הכלולות בהם אושרו ב-29.12.97 ואחד הוגש ב-15.1.98 והבקשה אושרה ב-20.1.08 (ר' נ'1).
ודוק. "הבקשה לאישור לפי סעיף 50" לא דיווחה לרשויות מס הכנסה על השינוי שנעשה בהסכם. היא הציגה בפני הרשויות אך ורק את מצב עסקת הקומבינציה דידן לאחר השינוי.
דומני, שגם המחמירים ביותר בגישה כי יש לזקוף ליחידה אחת ברשות המסים ידיעה על דיווח שנעשה ליחידה אחרת, לא ירחיקו לכת עד כדי קביעה כי ניתן לייחס ליחידה אחת, שנמסר לה דיווח על ביצוע עסקה פלונית, את הידע על דיווח ליחידה אחרת שנעשה שלוש שנים לאחר הדיווח המקורי, כאשר הדיווח האחר מתאר את מצבה של העסקה, מבלי אפילו לציין במפורש כי המבנה שלה שונה.
לסיכום עניין זה, לא נראה לי כי הדיווחים שבוצעו לרשויות מס הכנסה ומס ערך מוסף, עשויים לחפות במקרנו על המחדל באי דיווח השינוי שבוצע בהסכם, לרשויות מיסוי מקרקעין.
העוררים והמשיב מציגים בפנינו כאמור שתי אפשרויות כיצד להסביר את העובדה שחלוקת הדירות שנבנו על הנכס בפועל, שונה מזו שהוסכמה בהסכם. העוררים טוענים כי מדובר בשינוי של ההסכם שיש לפרשו מבחינה משפטית כביטול חלקי של עסקת הקומבינציה נשוא ההסכם. המשיב גורס, כי מדובר בעסקת מכר שהיא חיצונית מבחינה מהותית ומאוחרת מבחינת הזמן, לעסקת הקומבינציה שנחתמה ובוצעה כלשונה וככתבה המקוריים.
דומני כי ההתבססות על הסכם התיקון על מגרעותיה, אי הדיווח במועד ובדרך המתאימה על התיקון הנטען וההנמקה שניתנה ע"י דוד לתמורה שקיבל בגין הפעולה שבוצעה, מובילים למסקנה כי העוררים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם, להוכיח כי ההסבר שנתנו לשוני בין המצב בעת חלוקת הדירות בין הצדדים ובין המצב הקבוע בהסכם, הוא אכן ההסבר הנכון. יש על כן לקבל את הסברו של המשיב לשוני זה, שבא לידי ביטוי בשומות נשוא ערר זה.

אשר על כן, הערר נדחה.