מוסף נדל'ן - מיסוי ומשפט כותרת ראשית: קרנות הנדל'ן - מלכודת מס לתושבי חוץ 

במסגרת תיקון 147 לפקודה שהתפרסם ברשומות ביום 10 באוגוסט 2005, נוסף פרק שני 1 שעניינו הסדרת מיסוי קרנות נדל"ן (להלן: "קרן נדל"ן" או "ריט"). קרן נדל"ן הינה חברה ישראלית שמניותיה נסחרות בבורסה בישראל, והמחזיקה נדל"ן מניב, בעיקר בישראל, המחלקת מדי שנה 90% מרווחיה לציבור המשקיעים בה. להסדרת פעילות קרנות נדל"ן בישראל חשיבות גבוהה, שכן זהו אפיק השקעה סחיר אשר נמצא בהליכי צמיחה בעולם, בעיקר בארה"ב. הגיע הזמן שכלי זה "יעלה" לשוק ההון הישראלי וייתן לו מעט גוון וצבע. הכלי יפנה למשקיעים קטנים שמסיבות כאלו ואחרות נמנעו מלבצע השקעות ישירות בנדל"ן. להשקעה בכלי זה יש חשיבות, במיוחד נוכח מצבו העגום של שוק הנדל"ן הישראלי, המשווע למקורות מימון אלטרנטיביים והנמצא בסטגנציה זה מספר שנים.

בהתחשב במצבו העגום של שוק הנדל"ן ובכדי לעודד השקעות תושבי חוץ בישראל, היה צורך למצוא מנגנון המיטיב עם תושבי החוץ בהשוואה לאלטרנטיבה רלוונטית להשקעות בקרנות נדל"ן הנסחרות בארה"ב. אולם כפי שיובהר להלן, אין בהסדר המס כפי שנקבע לגבי תושבי החוץ כל אטרקטיביות בהשקעה ישירה בנדל"ן בישראל, כך שכפי הנראה, כספם ימשיך להישאר מושקע או ישירות בישראל, או בקרנות נדל"ן אמריקאיות או אחרות.
כללי המיסוי שנקבעו בהסדר יביאו בהכרח לכך שתושבי חוץ אשר בכל זאת יחפצו להשקיע בנדל"ן בישראל, לא יבצעו זאת באמצעות קרנות הנדל"ן כאמור, אלא יבכרו לעשות כן באמצעות השקעה בחברות נדל"ן סחירות רגילות, שכן מכירה של מניות אלה תהא פטורה ממס.

הציר המרכזי סביבו בנוי הסדר המס שנקבע בפקודה (סעיף 64א4), הינו השוואת תוצאות המס בהשקעה בנדל"ן באמצעות קרן נדל"ן לזו של מיסוי השקעה ישירה בנדל"ן. בהתאם להסדר שנקבע, יועבר על פי רב נטל המס מרמת החברה לרמת המשקיעים בה ובמועד זה ינוכה מס במקור לפי שיעור המס הרלוונטי להכנסה שחולקה למשקיע.

לגבי העברת הכספים השוטפת לתושבי החוץ לא יחול כל פטור ממס, הוראה אשר מתיישבת רציונלית עם העובדה שגם מקום בו תושבי החוץ היו מבצעים השקעה ישירה בנדל"ן לא היה חל על פי רב פטור ממס על הכנסות שהיו מופקות מדמי שכירות/שבח מקרקעין בידיהם.
כפי הנראה, ככל שהדברים נוגעים לתושבי חוץ שהם תושבי מדינות אמנה, יתבצע ניכוי מס במקור על ההכנסות שיועברו בהתאם לשיעור הקבוע להכנסות אלו באמנת המס הרלוונטית. לענין זה יובהר, שעל פי רב אמנות המס, למדינת המקור בה מופקות הכנסות מדמי שכירות/עסק/שבח מקרקעין קיימת הזכות לנכות מס במקור בשיעורים מלאים, כך שלכאורה חלוקת הכנסות מקרן הנדל"ן לתושבי חוץ לא תהיה פטורה ממס בידם, אלא נהפוך הוא, ינוכה בגינה מס במקור בשיעורים גבוהים. בנוסף, במקום מושבם של תושבי החוץ לא ברור איך תהא ההתייחסות להכנסות שהועברו ולאופיין והאם אכן תשמר הזהות הנדרשת באופי ההכנסה לשם קבלת זיכוי מס מתאים. נציין שמרבית אמנות המס אינן מתייחסות לסוגיית גופים שקופים כדוגמת קרנות נדל"ן, כך שקיימת חשיפה שמס שינוכה במקור מתושב חוץ עלול שלא להיות מוכר כזיכוי במדינת המושב (פרשנות שונה של רשות מס זו או אחרת תתייחס להכנסה המועברת כאל הכנסה מדיבידנד, אשר הדין לגביה שונה).
כאמור, מעבר לחיוב תושבי החוץ במס על קבלת ההכנסות שוטפת, הגדיל המחוקק לעשות ושלל את הפטור המוכר והידוע החל על תושב חוץ בגין רווח הון במכירת ניירות ערך הנסחרים בבורסה בישראל. עולה, איפוא, כי ממכלול ההוראות שלעיל לא יהא אף תושב חוץ שיעדיף להשקיע בקרן נדל"ן שכן שמורה לו הזכות להשקיע בחברת נדל"ן סחירה רגילה ולזכות בפטור ממס בעת מכירת מנייתה.

לגבי גופים מוסדיים זרים נקבעה הוראה הפוטרת ממס חלוקת רווחים מהקרן אם מדובר בגוף מוסדי שבמדינת מושבו זכאי לפטור ממס בגין הרווחים שיקבל, בשל היותם רווחים על חסכון לגיל פרישה ובלבד שהגוף המוסדי הינו אחד מאלה: תושב מדינת חוץ שהיא מדינת אמנה המנהל תוכנית חסכון לגיל פרישה או תוכנית חסכון לטווח ארוך הדומה במהותה לקופת גמל; קרן פנסיה שהיא תושבת מדינת אמנה; קרן פנסיה שאינה תושבת מדינת אמנה אם היא מנוהלת על ידי תושב מדינת אמנה. אלא שבפועל הגם שלכאורה מצטיירת תמונה חיובית ככל שהדברים נוגעים למיסוי הכנסות שוטפות שיחולקו לגופים מוסדיים זרים, הרי שבפועל הן הגופים המוסדיים הזרים והן משקיעים זרים אחרים לא יבצעו השקעות פיננסיות בקרן נדל"ן בישראל מן הטעם הפשוט שמשום מה נגזר עליהם לשלם מס בישראל בגין רווח ההון שיחול במימוש המניות של קרן הנדל"ן.

לא ברורה לנו לחלוטין מטרת ההוראה שכן אם רצה המחוקק להגביל את הפטור החל על השקעות תושבי חוץ בנדל"ן ישראלי, היה צריך הוא לעשות כן גם לגבי איגודי מקרקעין סחירים רגילים, שכן יש לזכור כי בפני תושב החוץ עומדת האלטרנטיבה להשקיע בחברות נדל"ן סחירות, שלהן מדיניות חלוקת דיבידנדים סדורה, כך יוכל תושב החוץ לשלם מס מופחת בדרך של ניכוי במקור על הדיבידנד ולחילופין, גם מקום בו החברה איננה מחלקת דיבידנדים באופן שוטף יוכל תושב החוץ לקבל לידיו תשואה על השקעתו בדרך של מימוש השקעתו ולזכות אגב כך בפטור מוחלט ממס בישראל!!!
לסיכומו של עניין, אנו קוראים למחוקק לשנות את ההסדר כפי שנקבע, שכן משמעותו הינה מניעת השקעה של הון זר בנדל"ן ישראלי, כאשר ההפסד התאורטי של האוצר ממתן פטור לתושבי החוץ על מימוש השקעתם בריט, בטל בשישים לעומת ההפסד שבמניעת ההשקעות הפוטנציאליות של תושבי החוץ בריטים..