ליד הבית עומד לקום גן ילדים - ניתן למנוע זאת? 

ליד הבית עומד לקום גן ילדים – ניתן למנוע זאת?

 מאת: אלון אבלה, עו"ד

פתח דבר 

• 

לא אחת מגלה תושב תמים כי בסמוך לביתו עומד לקום גן ילדים, וכי מעתה איכות חייו וההנאה מדירתו ייפגעו וגם ערכה הכספי של הדירה יפחת. אין חולק כי הקמת גנים, פעוטונים וצהרונים הינם שירות קהילתי חשוב החייב מטבעו להימצא בקרבת סביבת מגורים, במיוחד בסביבה בה גרים זוגות צעירים, אולם בצד הצורך והאינטרס הציבורי להקמת גנים עומד האינטרס האישי-קנייני של התושבים ליהנות מאיכות חיים סבירה בדירותיהם ובסביבה.


• 

באופן כללי כמעט כל דירת מגורים סטנדרטית יכולה להוסב לגן ילדים, וכך ביתר שאת כאשר מדובר בדירה פרטית עם גינה.במקרים רבים, דירות גן, דירות דו-משפחתי, בתים פרטיים ואף דירות קומות הוסבו לגן ילדים. הפיכת דירה לגן ילדים, בסביבה המאופיינת למגורים ולא לעסקים, עלולה לגרום אי נוחות ומטרדים רבים לתושבי הגרים בסמיכות. כך הימצאותו של גן ילדים גורמת במרבית המקרים למטרדי רעש, לכלוך, עומס על תשתיות, עומס תנועה וחניה, האטה בתנועה עקב עצירת הורים להבאה או איסוף ילדיהם מהגן, מצוקת חניה, וסיכון תחבורתי.בסופו של יום מטרדים אלה מביאים לפגיעה בערכה הכלכלי של הדירה הסמוכה.


• 

במקרה בו עתידה דירה מגורים להפוך לגן ילדים עומדים לתושב השכן מספר אפיקי פעולה עליהם נעמוד להלן.

ב. דרכי הפעולה האפשריות העומדות בעניין 

ב.1. המסלול התכנוני

4. הפיכתה של דירת מגורים לגן ילדים מצריכה קבלת היתר בנייה מטעם הוועדה המקומית לתכנון ובניה. ברוב המקרים, בטרם הפעלתו ופתיחתו של גן הילדים תוגש בקשה למתן היתר לוועדה המקומית, ותשלח על כך הודעה לתושבים בבניינים הסמוכים. האפשרות העומדת בפני הדיירים הינה הגשת התנגדות לוועדה המקומית, ומקום בו התנגדותם נדחית ניתן להגיש ערר לוועדה המחוזית לתכנון ובניה. על החלטת וועדת הערר ניתן להגיש עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים.

5. ראשית, ובטרם נקיטת ההליכים, יש לבדוק את הוראות תוכנית בניין עיר (תב"ע) והאם השימוש של גן ילדים תואם את התוכנית. קרי, האם התב"ע מאפשרת ומתירה כי באזור המגורים יהיו גני ילדים או מאפשרת כי דירות מגורים תוסבנה לגני ילדים.

6. במרבית המקרים התב"ע אינה מאפשרת הקמת גני ילדים בסביבת מגורים, ובשל כך מגישים מבקשי הקמת גן הילדים בקשה למתן היתר לשימוש חורג. בנקודה זו יש לבדוק, האם מדובר בשימוש חורג מתוכנית או בשימוש חורג מהיתר, שכן אופן הטיעון המשפטי והמבחנים המשפטים בנוגע לכל שימוש שונה. 

7. באשר לשימוש חורג מתוכנית המבחן הינו "מבחן ההצדקה התיכנונית" אשר בודקהאם ישנה הצדקה תכנונית כלשהי בנוגע לאזור המבוקש לצורך התרת השימוש החורג. הצדקה תכנונית יכולה להיות מושפעת מאופי הסביבה, מצוקת גנים, דרישה ואינטרס ציבורי, מאפייני הדירה וכו'. בנוגע לשימוש חורג מהיתר המבחן הינו "מבחן ההתאמה" אשר בוחן האם הסבת הדירה לגן ילדים אפשרית מבחינה בטיחותית ופיזית, שכן, בפועל התב"ע מתירה שימוש חלופי שכזה אלא שהמבנה עצמו נבנה מלכתחילה כדירה ולא כגן. רוצה לומר, כי במקרה של שימוש חורג מהיתר, אם תיהרס הדירה ותיבנה מחדש התוכנית תתיר ללא כל סייג את הקמתה מחדש כגן ילדים ולא לצורך מגורים. מערכת השיקולים של וועדת הערר שונה היא לגבי כל אחד מן המבחנים (ראו: ערר (ת"א) 5187/08 אמדפיתוחנדלןוהשקעותבע"מנ' הועדההמקומיתלתכנוןובנייהתלאביב; ערר (ת"א) 5095/09נוריתאבנרואח' נ' הועדהמקומיתלתכנוןובניה – רמת-השרון (להלן: "אבנר")).

8. היבט מהותי נוסף בין היתר לשימוש חורג מתוכנית להיתר לשימוש חורג מהיתר הינו תקופת זמן התוקף של היתר הבניה עצמו. סעיף 148 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 קובע כי: "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש; היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש". (ההדגשה הוספה). מכאן אתה למד, כי היתר לשימוש חורג מהיתר יכול להינתן הלכה למעשה לתקופה שאינה מוגבלת מראש, היינו לצמיתות, זאת מלהבדיל מהיתר לשימוש חורג מתוכנית. לכך כאמור ישנה משמעות מרחיקת לכת, שכן במקרה של הפיכת דירה מגורים לגן בהיתר לשימוש חורג מתוכנית יינתן ההיתר לתקופה מוגבלת, אשר אם לאחריה עדיין ימשיך הגן לפעול יהווה הדבר עבירה פלילית לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה. מנגד, קבלת היתר לשימוש חורג מהיתר יכולה להיות ללא הגבלה בזמן והשימוש ה"חורג" של הגן יהפך לעניין קבע ולעובדה מוגמרת (ראה והשווה: ערר (ת"א) 5015/10 עירית יוריסט המנהיים, עו"דנ' הועדה מקומית לתכנון ובנייהתל-אביב). כמו כן, במקרה של שימוש חורג מתוכנית אשר פג לא תהא ערובה כי בעל הנכס יקבל היתר לשימוש חורג לתקופה נוספת ויהיה עליו לפעול לשינוי תב"ע ייחודי או להגיש להגיש תוכנית נקודתית או תוכנית שינוי יעוד בנוגע לדירה, והמטרייה לכךפרוצדורלית,יקרה וארוכה.

9. יחד עם זאת, במרבית המקרים וכמדיניות משפטית נוטים גופי התכנון בדרך כלל להקל במתן היתרים לשימושים חורגים בכל הקשור לגני ילדים ופעוטונים, בהשוואה לשימושים חורגים אחרים, ובלבד שכל מקרה נבדק ונשקל לגופו, תוך שימת לב לגודל הנכס, מיקומו, מס' הילדים, שימוש בחצר, בטיחות, חנייה ונגישות וכו', וכן תוך מתן זכות טיעון לשכן שעלול להיפגע.

10. מוסדות התכנון רואים בצורך להסבת דירות לגן ילדים כהכרח לא יגונה, ובמסגרת שקילת הבקשה לכך מבצעים הםאיזוןנאותביןהאינטרסיםשלהקבוצותהשונותהמושפעותמההחלטה: האינטרס הציבורי בקיומו של גן ילדים שישרת את תושבי הסביבה;האינטרס הכלכלי של בעלי הגן להתפרנס מעיסוקם; אינטרס השכנים ליהנות מאיכות חיים נאותה המאפיינת סביבת מגורים; אינטרס ציבורי כללי בשמירה על אופייה של הסביבה כסביבת מגורים ומניעת גלישה של עסקים מסחריים לאזור, שהוגדר בתכנית המתאר כאזור מגורים (ראו: עת"מ 14/98 - אוסקר ואח' נגד הוועדה המקומית לתו"ב ראשל"צ ואח'; ת"א 1965/94 מלון גני שלמה המלך רע"מ נגד עיריית נתניה;עת"מ 1155/00 משולם צעירי נ' ועדת ערר ואח'; עררת"א/5077/01  עו"ד תיאודור וינברג נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תלאביב;"ערר אבנר").

ב.2. המסלול המשפטי

 11. השכן העתיד להיפגע יכול למצוא מזור במסגרת הגשתה תביעה ובקשה לסעד זמני לבית המשפט. לפיכך, ניתן להגיש תביעה למתן צו מניעה קבוע בטרם פתיחת הגן, אשר יאסור על הפיכת הדירה לגן ילדים, תביעה למתן צו עשה אשר יחייב את בעלי הגן לסגור אותו, תביעה כספית בעילת רשלנות, מטרד ליחיד, ונזק ממוני בשל ירידת ערך הדירה. בנוסף להגשת התביעה ניתן להגיש גם בקשה לסעד זמני אשר תמנע את הקמת הגן במשך הזמן בו תתברר התביעה (השווה: תא (ת"א) 11761/07 בסמןליאהנ' עיריתקיריתאונו; ת"א (ת"א) 33002-06-11 סולמה ואח' נ' דנגור ואח').

12. בנוסף לכך, כלל שמדובר בדירה בבניין משותף, ניתן לבדוק האם רשום תקנון מוסכם לגבי הבניין, והאם בתקנון עצמו ישנה הוראה אשר אוסרת ומסייגת הסבת דירה בבניין לשימוש שאינו למגורים. אם ישנה הוראה מגבילה בתקנון המוסכם ניתן להגיש תביעה גם למפקח על הבתים המשותפים.

13. ראוי להדגיש כי המסלול התכנוני והמסלול המשפטי שונים האחד מן השני בפן המשפטי, ופעילות באחד מהם אינה מונעת פעילות במסלול הנוסף ביחד או לחוד.

ב.3. המסלול הציבורי

 14. בנוסף להליכי הפעולה המשפטיים עומד גם המסלול הציבורי. הרשויות המקומית אשר בוחנות את הצורך בהקמת גני ילדים, נותנות לרוב משקל לדעתם של תושבי הסביבה ולהתנגדותם. המגמה השולטת בשנים האחרונות הינה דמוקרטיזציה של הליכי התכנון ושיתוף הציבור בתכנון בר קיימא ובכלל. מכאן, שככל מספר התנגדויות התושבים שיוגשו יהיה גדול יותרייתכן שיהיה בכך כדי למנוע הפיכת הדירה לגן.בנוסף לכך, פעולות מחאה מאוגדות ומאורגנות, פעילות וועד שכונתי, לובי מקורב, החתמת פטיציות והפגנות יכולות גם הן להשפיע רבותעל מקבלי ההחלטות.

15. ראוי לזכור כי נבחרי הציבור הם למעשה מעין "שליחי הציבור" ובפועל אמורים לפעול הם לטובת הציבור, להקשבה לצרכיו ופעולתה אשר תמנע פגיעה בו בצד לטובתה של העיר ואופייה האורבני והמסחרי.

ג. סוף דבר

16. עולה איפוא כי לשכן אשר עתיד להיפגע מהקמת גן ילדים בסמוך לדירתו ישנן אפשרויות פעולה שונות, ומוטב יהיה אם יפעל במהרה בעניין זה. הסבת דירת מגורים לגן ילדים פוגעת באיכות החיים ואף במחיר הדירה הסמוכה, אך מומלץ תמיד לפועל משפטית לצורך מניעת רוע הגזרה או לכל הפחות למזעור הנזק. 

הכותב הוא עו"ד מומחה בנדל"ן ובמשפט אזרחי (www.abelaw.co.il), האמור במאמר זה אינו מהווה תחליף לקבלת ייעוץ משפטי פרטני.  האחריות בשימוש על הנאמר במאמר הינה על המשתמש בלבד.