שופטי בית המשפט העליון חלוקים בדעתם:-האם הבורר מחויב לפעול בכדי להשלים ראיות הדרושות לו לצורך מתן פסק הבורר. 

12.11.2013

שופטי בית המשפט העליון חלוקים בדעתם:-

האם הבורר מחויב לפעול בכדי להשלים ראיות הדרושות לו לצורך מתן פסק הבורר.

לא לעיתים מזומנות אנו עדים למחלוקת כה יסודית בשאלה כה בסיסית באשר לתפיסת היקף החובה של הבורר בואו לפסוק את דינו.

חילוקי דעות אלה שבין שופטי בית המשפט העליון, צפו ועלו בפסה"ד העקרוני והחשוב:

רע"א  7818/11 אברהם בבזדה ואח' נגד עיריית גבעת שמואל

אם לשפוט לפי מספר התיק, הבקשה למתן רשות ערעור בעניין זה הוגשה לביהמ"ש, כנראה, בשלהי שנת 2011, כאשר פסה"ד ניתן רק כעבור שנה וחצי מאז שהוגשה הבקשה, ביום 6.10.2013.

נראה שלא מעט התחבטו שלושת שופטי ביהמ"ש העליון – אליקים רובינשטיין, עוזי פוגלמן ואורי שהם, בשאלה שעמדה בפניהם, לאמור: באיזו מידה אם בכלל חייב הבורר ליטול יוזמה ולפעול לשם השלמת הראיות החסרות לו לצורך הכרעת הדין ומתן פסק הבורר.

תקציר העובדות ועיקר טענותיהם של המבקשים

מתקצירו של פסה"ד שבאתר נבו, אלה היו עיקרי העובדות שביסוד סיפור המעשה: הסכסוך דנא נסב על פיצוי בגין הפקעת מקרקעין. לנוכח מנגנון הפיצוי שנקבע בסעיף 5 להסכם שעליו נסמכה התביעה, סבר הבורר כי עליו להכריע בשאלה מהן שווי הזכויות שהובטחו למבקשים עפ"י אותו הסכם, לעומת שווי הזכויות שהמבקשים קיבלו בפועל, וכי ההפרש שבין השניים הוא הפיצוי המגיע למבקשים.

ברם, משהגיע הבורר למסקנה כי אין באפשרותו לאמוד את ההפרש בין שווי הזכויות, על סמך חוות הדעת השמאיות שעמדו לפניו, הוא סבר כי התובעים כשלו בתביעתם ולפיכך דחה את התביעה.

וכלשון פסק דינו של הבורר, כפי שמצוטט ע"י כב' השופט רובינשטיין:

"עברתי על חומר הראיות הרב שהובא בראיות (כך במקור- א"ר), כולל, כמובן, חוות הדעת של השמאים. לא מצאתי בחומר הראיות תשובה לשאלה: מה שווי הזכויות שאושרו בפועל בתכניות השונות, לתאריך הקובע, (השווי של 'ככה נתתם') ומה שווי הזכויות שהובטחו בהסכם (השווי של 'ככה הבטחתם'). כאמור, אין בפני נתונים על שוויה של דירה בת מקדם 80 מ"ר בתאריך הרלוונטי, לכן אין אני יכול להתבסס על שומה מוסמכת של שווי הזכויות של יחידות הדיור שהובטחו (בנות מקדם 80 מ"ר), לעומת שווין של אלה שאושרו בפועל (בנות מקדם 121 מ"ר).

כמו כן אין בפני נתונים על שווי 3000 מ"ר מסחרי לעומת 4800 מ"ר מסחרי. אף אין בפני נתונים אם מדובר בשטח עלי או תחתי, ומה השפעת זה על השווי. מתקבל על דעתי שהשימוש ויכולת הניצול הפוטנציאלי שניתן לעשות בשטח הגדול יותר... אם זה אכן כך, אין לי ראיות בנושא זה.

בסיכום: אין לי כלים להתמודד איתם כדי לקבוע את ההפרש בשווי בין הזכויות שהובטחו לשווי הזכויות שאושרו. התובעים (המבקשים-א"ר) כשלו בהוכחת תביעתם. לא נותר לי, אלא, בצער רב, לדחות את התביעה" (הדגשה במקור-א"ר)".

כלומר, התוצאה מהאמור היתה שבאין בפני הבורר שומה כוללת של כל הזכויות שאושרו בפועל, לעומת שומה של כל הזכויות שהובטחו, בהתחשב בגורמים השונים שיש להם השפעה על השומה, שהם עניין לשמאים בעלי המקצוע, הוא מחליט שהתובעים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם ואין לו אלא לדחות את התביעה.

המבקשים עתרו לביטול פסק הבורר ולהשבת התביעה לבורר על מנת שימנה שמאי או יפנה בשאלות מתאימות לשמאי הצדדים ומנגד עתרה המשיבה לאישור פסק הבוררות.

ביהמ"ש המחוזי אישר את פסק הבוררות ובדחותו את הבקשה לביטול פסק הבורר הוא קבע, כי אין בסיס לטענות המבקשים כאילו "הבורר קיבל עקרונית את טענת המבקשים כי מגיע להם פיצוי בגין הפקעת מקרקעין... או לטענה כאילו הבורר סבור היה שיש בסיס לדרישת הפיצוי של המבקשים'".

בית המשפט בא לכלל מסקנה, כי מפסק הבורר עולה, שלא עלה בידי המבקשים להוכיח ששווי הזכויות שהובטחו להם בהסכם, עולה על שווי הזכויות שקיבלו בפועל, ולפיכך הם לא הרימו את נטל ההוכחה שרבץ עליהם. כן נדחתה טענת המבקשים כאילו לא ניתנה להם הזדמנות ראויה להביא את ראיותיהם. הוטעם, כי המבקשים יכלו להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה או להגיש חוות דעת נוספת, אולם לא עשו כך.

וחשוב לענייננו להדגיש את קביעתו של ביהמ"ש המחוזי שדחה גם את הטענה כי היה על הבורר להתריע בפני המבקשים על "קושי" בראיותיהם כדי שיוכלו להשלים את הראיות החסרות....

"המבקשים בחרו ביודעין לילך בדרך שבה הלכו, ונמנעו מלהגיש בקשה להתיר להם להגיש חוות דעת לחישוב שווי הזכויות... ואין להם להלין אלא על עצמם".

בבקשת רשות הערעור הועלו עילות ביטול שונות לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, כדרך מבקשי ביטול המנסים כוחם בכל עילה אפשרית לפי "קטלוג" העילות שבסעיף 24, ואף נטען בדוחק, כי הבורר חרג מסמכותו (סעיף 24(3) לחוק), משלא קבע את גובה הפיצוי בהתאם לחוות דעת שמאי מוסכם, ובכך שנדרש לטענה מקצועית שלא נתמכה בחוות דעת מקצועית.

אולם עיקר טענותיהם של המבקשים נסבו הן על עילת הביטול שבסעיף 24 (4):

"(4) לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו;"

הן בשל העובדה שהבורר דן בטענה שעניינה אי הוכחת ההפרש בין הזכויות שנקבעו בהסכם לאלה שאושרו למבקשים, חרף הרחבת חזית אסורה על-ידי המשיבה, מבלי לאפשר למבקשים להביא ראיות חדשות. והן בשל כך שבפועל עתרו המבקשים אל הבורר כי אם אכן סבור הוא שיש ממש בטענה זו, עליו למנות שמאי מוסכם. הבורר לא הכריע בבקשה זו, ולא קבע מדוע לא ימונה שמאי מוסכם.

גם על לעילת הביטול שבסעיף 24 (5) טענו המבקשים:

"(5) הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו;"

וזאת בשאלה האם ההסכם בין הצדדים משנת 1999 מחייב אותם.

כב' השופט רובינשטיין – בדעת המיעוט

וכך פותח השופט המלומד ואומר - "ולגוף הדברים, לא בלי התלבטות, כאמור, דומני כי המקרה דנן מצדיק גמישות מסוימת, לשם עשיית מלוא הצדק על-ידי השלמת המלאכה.

הכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה" (בבלי שבת ל"ג, א). הסכסוך דנא נסב על פיצוי על הפקעת מקרקעין. סעיף 5 הנזכר להסכם 1.11.99 קובע את הצורך לבדוק את הפרש שווי הזכויות. דברי הבורר הנכבד שצוטטו בפסקה י' למעלה מותירים לטעמי תחושה של מלאכה שלא שלמה במלואה. יתכן מאוד כי המבקשים תרמו לכך בדרך שבה ניהלו את תביעתם, ואיני מקל ראש בכך, אך אמירת הבורר הנכבד שלא ניתנו לו כלים לעשות מלאכתו, משמיעה כי יתכן שהבירור לא מוצה. אכן, התוצאה הסופית תיפול לכאן או לכאן, ואיני נוטע מסמרות כמובן, וככל שהאשם בהתמשכות ההליך רובץ לפתח המבקשים יש דרך לטפל בכך – אך ההליך ראוי לדעתי למיצוי. 

אשר לעילות הביטול, סבורני כי ישנו תמהיל מסוים בין עילות הביטול הרלבנטיות לפי סעיפים 24(4) ו-24(5) כפי שיפורט, והדברים אמורים במהות גם אם פחות במובהקות הפורמלית. לטעמי, בנסיבות מתקיימת במהות עילת הביטול שבסעיף 24(5) לחוק, קרי, כי "הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו". המלומדת אוטולנגי (ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מה' רביעית מיוחדת, תשס"ה ב' 1048) מדברת על "אי נוחות המבוססת על תחושת חוסר צדק באישור פסק הבורר";

ועוד, דומה כי מתקיימת גם עילת הביטול שבסעיף 24(4), שלפיה ניתן להורות על ביטול פסק הבוררות אם "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו"; על עילה זו נאמר כי היא מבטאת את אחד מכללי הצדק הטבעי, הוא שמיעת צד, וכי "יש לתת לכל אחד מהצדדים את האפשרות להעלות את טענותיו ולהוכיחן, ולהשמיע את הערותיו לגבי כל עניין היכול להוות נושא להחלטה מצד הבורר"

"והנה, שעה שהבורר הנכבד הציב לעצמו למטרה, ולמעשה כשאלת המפתח, להכריע בשאלת גובה הפיצוי "על כל הפרש בין שווי הזכויות שיאושרו בפועל לתובעים (למבקשים-א"ר) לבין שווי הזכויות לפי ההסכם כאמור בהסכם מיום 1.11.99, הנה אם הגיע למסקנה כי אין בידיו הכלים המקצועיים לעשות כן, היה מקום לפנות לסיוע לגורם מקצועי רלבנטי, קרי שמאי; זאת בפרט נוכח הסכמתם המפורשת של הצדדים בהסכם 1999, לפיצוי "על פי שמאות מוסכמת" במקרה של הפרש.

הבורר הנכבד ציין כי אין באפשרותו שלו לאמוד את שביקש, ואין באפשרותו להתבסס על שומה מוסכמת, שכן אין כזו בפניו. בנסיבות, ככל שלא מצא בחוות הדעת השמאיות שהוצגו, כפי שהסביר, מענה לעניין שסבר שעליו להכריע בו לגופו, היה עליו לדעתי  – בכל הכבוד – לבקש השלמה של סוגיה זו וליתן לצדדים להעלות טענותיהם, וכמו כן להיעזר בשמאי, ולא לדחות את התביעה בנימוק שניתן על-ידיו. ויודגש שנית, היה צורך לקבוע, לפי סעיף 5, אם נוצר הפרשי ולשום בעקבות זאת את הנזק".

ולסיכום קובע השופט הנכבד:

" דומה שקמו איפוא יחדיו, במעין תמהיל, עילות הביטול לפי סעיפים 24(4) ו-24(5) לחוק. בעיניי יש בכך משום תמהיל מסוים בין שתי עילות אלה.

ואשר לעילות הביטול הנוספות להן נטען, לא מצאתי שיש בהן כדי לסייע למבקשים".

שמע מינה, שלפי עמדת המיעוט של כב' השופט רובינשטיין – שבמקרה בו מסכת העובדות שהובאה בפני הבורר  לא נתמכת בראיות מספיקות בכדי שיוכל להכריע על פיהן – שומה על הבורר לבקש מיוזמתו את השלמתן, ובמקרה שלנו לפנות לגורם מקצועי, דהיינו שמאי מקרקעין, שייתן את חוות דעתו בנושאים החסרים ולהחקר בהקשר הזה ע"י הצדדים.

כב' השופטים עוזי פוגלמן ואורי שהם – בדעת הרוב

 כב' השופט פוגלמן:

"סעיף 24(4) לחוק הבוררות קובע כי בית המשפט רשאי לבטל פסק בוררות אם "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו". כפי שמציין חברי (פסקה כ"ג לחוות דעתו), דין מושרש ומיוסד הוא שתנאי לקיומה של עילת ביטול זו הוא שהוכחה פגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי (וליתר דיוק, בזכות הטיעון), להבדיל מפגיעה פורמאלית גרידא.

[בהקשר הזה השופט המלומד מאזכר את פסק דינו של השופט יורם דנציגר ב-רע"א 6327/12 ניב נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ.

שם נידונה בהרחבה עילת הביטול שבסעיף 24 (4) לאור השאלה האם מתן פסק בוררות "על הסף" מקים כשלעצמו את עילת הביטול לפי סעיף 24(4) בשל העובדה שפסק הבוררות ניתן, על פניו, מבלי שנשמעו ראיות. התשובה לשאלה זו נעוצה בתקנה 143(9) לתקנות והרציונאל העומד בבסיסה. כאמור, מקור סמכותו של הבורר לתת פסק בוררות "על הסף" כמוהו כמקור סמכותו של בית המשפט לעשות כן לפי תקנה 143(9) לתקנות במסגרת קדם המשפט וזאת עוד בטרם החל הליך ההוכחות בתיק.

ודוק: מתן פסק דין "על הסף" אין משמעותו פגיעה בזכותו של צד לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו. פסק דין יינתן "על הסף" לפי תקנה 143(9) לתקנות מקום שהתברר לבית המשפט, לאחר שעיין בכתבי הטענות של הצדדים כי "אין לנתבע הגנה בפני התביעה". כלל זה מקביל לסמכותו של בית המשפט למחוק על הסף תביעה בשל העובדה שהיא אינה מגלה עילה לפי תקנה 100 לתקנות (ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 286 (2009).

יפים לעניין זה דבריו של השופט גרוניס בעניין אשורנס ג'נרל:

נפסק שם כי ככלל, מתן פסק בוררות "על הסף" באופן התואם את הוראת תקנה 143(9) לתקנות אינו מקים את עילת הביטול המנויה בסעיף 24(4) לחוק. ואולם, ככל שיוכח כי הבורר נתן פסק בוררות "על הסף" מקום שהתקיימה מחלוקת עובדתית הטעונה בירור בדרך של הבאת ראיות ושמיעת עדים, או אז ניתן יהיה לקבוע כי קופחה זכותו של הנתבע להביא ראיותיו וכי מתקיימת עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק].

ולגופו של עניין פוסק השופט הנכבד:

"להשקפתי, לא קמה עילה להתערבות במסקנת בית המשפט המחוזי שדחה את טענת המבקשים שלפיה לא ניתנה להם הזדמנות נאותה לטעון טענות או להביא ראיות. כנקודת מוצא לדיון, יש להזכיר כי ההליך שהתנהל לפני הבורר הוא הליך אדברסרי, ומשכך הנטל להוכיח את עילת התביעה היה מוטל על המבקשים. בכלל זה היה עליהם להוכיח את עצם הזכאות לפיצוי ואת סכומו. הלכה היא כי תובע שלא הביא נתונים וראיות שניתן היה להביאם, באופן שלא איפשר לבית המשפט להעריך את הפיצוי – דין תביעתו להידחות".

את טענת הרחבת החזית דוחה השופט פוגלמן ופוסק כי רק בשלב הסיכומים טענה המשיבה לראשונה כי המבקשים לא הוכיחו מהו ה"הפרש בין שווי הזכויות שיאושר לבין שווי הזכויות על פי הסכם זה" (כלשון סעיף 5 להסכם), ומכאן שלא הוכיחו את תביעתם. לטעמי, אין מדובר בשינוי חזית, משום שהשלב לטעון שטענה עובדתית מסוימת לא הוכחה הוא בתום שלב ההוכחות ולא קודם לכן.

ואשר לעילה לפי סעיף 24 (5) קובע השופט:

"לטעמי, אף העילה הקבועה בסעיף 24(5) לחוק הבוררות – "הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו" – אינה מתקיימת בנסיבות העניין. עילה זו מתייחסת למצב שבו נטענה טענה או הובאה ראיה ועולה מפסק הבוררות שהבורר נמנע מלדון ולהכריע בה (סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך ב 1052-1046 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)). המצב בענייננו שונה. הבורר דן בתביעתם של המבקשים והכריע בטענות הטעונות הכרעה, אך מצא שהתביעה לא הוכחה לאחר שלא הובאו נתונים המאפשרים לחשב את סכום הפיצוי שהמבקשים זכאים לו בהתאם למנגנון החישוב הקבוע בסעיף 5 להסכם שעליו נסמכה התביעה, ולכן נאלץ לדחותה. בנסיבות שבהן תובע לא עמד בנטל ההוכחה משום שלא ביסס את תביעתו בראיות או שטען טענה לא נכונה, אין לומר שהבורר לא הכריע בטענות שהונחו לפתחו".

ולסיכום פסק דינו של השופט פוגלמן:

"בהיעדר בקשה למינוי שמאי, נראה לכאורה כי לא נפל פגם בכך שהבורר לא מינה שמאי מטעמו. מכל מקום, גם אם אניח – לצורך הדיון ולטובת המבקשים – כי הבורר טעה בנקודה זו, אין הדבר מוליך למסקנה כי לא ניתנה למבקשים הזדמנות לטעון טענות או להביא ראיות; למצער במובן שניתן לעילת ביטול זו לפי אמת המידה שעליה עמדתי. הדברים מקבלים משנה תוקף בהינתן הגישה המצמצמת הנקוטה בבית משפט זה לפרשנות עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות בכלל, וסעיף 24(4) בפרט".

לפסק דין זה הצטרף כב' השופט אורי שהם:

"במחלוקת שנפלה בין חבריי, הנני מצטרף לדעתו של חברי, השופט ע' פוגלמן, ואף אני סבור כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור. הנני מודה ומתוודה, כי מלכתחילה סברתי כי ניתן, גם אם בדוחק, להיענות לבקשה ולהחזיר את הנושא אל הבורר להשלמה, כמוצע על-ידי חברי, השופט א' רובינשטיין. זאת, בשל התחושה כי הבורר לא השלים את מלאכתו, בכך שלא מינה שמאי על-מנת להמציא לו ולצדדים חוות דעת של מומחה בנושא המחלוקת".

עם זאת שופט נכבד מאיר את הסוגיה מזוית מעט שונה, בקובעו, כי אכן בידי הבורר הסמכות לדרוש כזו חו"ד משלימה:

"פריט יד' לתוספת הראשונה לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: החוק) קובע כי: "הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על-פי החומר שבפניו". ועוד נאמר בהוראה זו, כי הבורר "לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט". בהתאם לכך, לא היתה כל מניעה כי הבורר ימנה, מיוזמתו, שמאי מקרקעין, ככל שסבר כי עדותו נחוצה לשם הכרעה צודקת בסכסוך שלפניו.

באשר לעיתוי הזמנתו של העד המומחה, ניתן היה לעשות כן, על-פי פריט יב' לתוספת לחוק "בכל שלב משלבי הדיון", כשם שסמכותו של בית משפט הדן בתובענה אזרחית לעשות כן "בכל עת" (תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). נפסק, לא אחת, כי הסמכות לזמן עד מומחה חלה גם לאחר הגשת הסיכומים על-ידי הצדדים (ע"א 4330/07 אוריאל נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.3.2009); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936 (2002), וראו גם, אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 237 (מהדורה עשירית, 2009))".

ואפילו בענייננו "משהגיע הבורר למסקנה כי אין באפשרותו לאמוד את ההפרש בין שווי הזכויות, על סמך חוות הדעת השמאיות שעמדו לפניו, טוב היה עושה לו זימן שמאי מקרקעין מיוזמתו.

אלא ש"השאלה הטעונה הכרעה היא, האם, חרף תחושת אי הנוחות המלווה את החלטתו של הבורר, יש עילה להורות על ביטול הפסק או על השלמתו. כאמור, ביקשתי למצוא דרך לעשות כן, אך, לצערי, הגעתי למסקנה כי הדבר אינו אפשרי".

ראשית "משום שבענייננו, לא ניתן לקבל טענה כי לא ניתנה למבקשים הזדמנות נאותה לטעון את טענותיהם או להביא את ראיותיהם (סעיף 24 (4)). מלוא הראיות, לרבות בנושא השמאי, הוצגו בפני הבורר, ואין כל אפשרות, ולו בדוחק רב, להכניס את המבקשים למסגרת המצומצמת של עילת ביטול זו.

ואשר לעילה האחרת, המופיעה בסעיף 24(5) לחוק ("הבורר לא הכריע באחד העניינים שנמסרו להכרעתו"), גם בה לא ניתן למצוא מזור לבקשתם של המבקשים.

ומסיים השופט הנכבד ואומר:

"סוף דבר, הגעתי למסקנה כי אין עילה להורות על בטלותו של פסק הבורר, או על השלמתו, בדרך של מינוי שמאי מקרקעין. כאמור, הגעתי למסקנה זו בצער רב, שכן ניתן היה לעשות את הדברים אחרת, ולפסוק במחלוקת על-יסוד ראיות פוזיטיביות ולא על יסוד העדר ראיות".

העולה מספק דינו של כב' השופט שהם, לפי דעתו של כותב שורות אלה, שמעתה ההלכה במשפט הבוררות בישראל היא, שגם אם ישנה בידי הבורר נסמכות וכי איןכל מניעה כי הבורר ימנה, מיוזמתו, שמאי מקרקעין, ככל שסבר כי עדותו נחוצה לשם הכרעה צודקת בסכסוך שלפניו וזאת "בכל שלב משלבי הדיון" –הוא איננו מחויב לעשות כן, ואת סמכותו יפעיל הבורר לפי שיטתו ועל פי שיקול דעתו בכל מקרה ומקרה.