יחסי עובד-מעביד, כלומר - יחסים במסגרתם צד אחד הוא המעביד וצד שני הוא העובד, הם שאלה של ססטוס, של מעמד, ולא של קביעת הצדדים. כלומר, גם אם מעסיק ופרילאנסר - קבלן משנה חיצוני - התקשרו ביניהם בהסכם בו מצויין ברחל ביתך הקטנה, כי קבלן המשנה יועסק כקבלן משנה חיצוני ולא כשכיר, וגם אם הקבלן הסכים ואף ביקש להיות מועסק ככזה וכפרילנסר - עדיין עשוי בית הדין לעבודה לקבוע, בדיעבד, כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעביד ולפיכך המעסיק חייב לקבלן המשנה תשלומים רבים המגיעים לעובד כגון פיצויי פיטורים, חופשה, הבראה ועוד.
כיצד ניתן אם כן בכל זאת להבטיח כי הסכם הקובע שאין יחסי עובד-מעביד בין המעסיק לבין קבלן המשנה החיצוני לא יבוטל על-ידי בתי הדין?
ניתן לעשות זאת על-ידי שמירה על 4 כללים בסיסיים שיופיעו בכל הסכם:
1. יש להבהיר בהסכם את הסכמתו הברורה של הקבלן החיצוני להיות מועסק במתוכנת העסקה ככזו ולא כשכיר. יש לעשות זאת על-ידי הצהרה ברורה שלו, וכן, למהדרין, על-ידי קביעה ברורה כי הוצע לו לעבוד במתכונת העסקה של שכיר וכי הוא העדיף את מתכונת ההעסקה הנוכחית.
2. יש לקבוע תניית "גדרון" ברורה: תניית גדרון הינה תנאי אשר יופיע בהסכם (הקרוי על-שם ד"ר גדרון שעניינו נדון בפסיקה לראשונה בענין תנאי זה) ואשר ייקבע את זכותו של המעביד לקזז סכומים אשר שולמו בעודף לקבלן המשנה החיצוני, אם בדיעבד יקבע בית הדין כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד.
3. אם קבלן המשנה החיצוני מועסק באמצעות חברה יש לדאוג להסכם משולש - כלומר: הסכם בין המעסיק לבין החברה דרכה מועסק קבלן המשנה, וכן הסכם בין החברה לבין קבלן המשנה וכן הסכם בין המעסיק לבין קבלן המשנה.
4. יש לוודא ולקבוע כי התמורה המשולמת לקבלן המשנה החיצוני עומדת על, למצער, 150% משכרו ברוטו, או לעיתים מעלות מעביד (לכותב שורות אלה ברור כי ההבדל בין שני המונחים גדול, אך הבחנה בין המקרים דורשת הרחבה רבה נוספת) של עובד המועק אצל המעסיק במשרה זהה או שכרו הממוצע של עובד בתחום כאמור אם אין שכירים המועסקים אצל המעביד בתחום זה.
שמירה על ארבעת העקרונות הללו תקטין מאד את חשיפת המעסיק לטענות של יחסי עובד מעביד
חשוב לציין, כי גם מעסיק שכבר התקשר עם פילאנסרים יכול בכל עת לתקן את הסכמי ההתקשרות עימם ולהבטיח התקשרות נכונה כאמור ולכן המלצתנו היא להתכונן כעת כדי להמנע מהליכים משפטיים מיותרים בעתיד
אייל שטרנברג, עו"ד ונוטריון
שטרנברג ושות - עורכי-דין
www.stlaw.co.il
תמורה - המרכז המשפטי למניעת אפליה ע"ר
המי"ל - מנהל אקדמי בתחום דיני העבודה
* אין לראות במאמרים כייעוץ משפטי ככלל או כייעוץ מחייב בפרט ואין להסתמך על האמור ללא ייעוץ משפטי מתאים. בכל תנאי יש לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה לגופם.
