פקודה בלתי חוקית מול פקודה בלתי חוקית בעליל על מה בעצם מדובר? 

פתח דבר   כל צבא באשר הוא, מושתת על מערכת שבה, קיימים מפקדים אשר מורים על פקודות וכן על פקודים, שמבצעים את אותן הפקודות. אחד מיסודות איתנותה של מערכת זו, הינו ציותם של הכפופים, דהיינו הפקודים, להוראות שניתנות להם. צבא שמתנהל באופן אחר, יתקשה לשמור על משמעת פנימית ויכשל במילוי משימותיו ויעדיו.
עם זאת, מזה עשרות שנים, הן בעולם והן בישראל נהיר, כי לא כל פקודה שחייל מקבל עליו לבצע. ישנן פקודות, אשר הפגם שבהם, בין בדין ובין מבחינה מוסרית כה גדול, עד כי על החייל שנתבקש לבצען - לסרב לכך. כך למשל, לאחר מלחמת העולם השנייה, לא עמדה למפקדים וחיילים גרמנים הטענה, שהם היו חייבים לציית לפקודה להרוג יהודים חפים מפשע. ובארצנו שלנו, נקבע בשנת 1957, ב"פרשת כפר קאסם", על ידיי כבוד השופט בנימין הלוי, כי ישנם פקודות שלחייל אסור לבצען, אף אם מפקדו הורה לו לבצען. המדובר בפקודות שאותן כינה "בלתי חוקיות בעליל", שכן לדידו, "מתנוסס מעליהן דגל שחור", אשר מורה בבירור כי הפגם בהן כה גדול, עד כי לחייל אסור לבצען. באותם מקרים, באם החייל יציית להוראות מפקדיו, הוא עשוי להיות אחראי בפלילים למעשיו.      
הגם שהשופט הלוי ניסה לתחם את המושג "פקודה בלתי חוקית בעליל", נראה כי משימה זו לא הושגה בשלמותה. הקושי מחריף במיוחד, נוכח הדין הקיים בנוגע לפקודה בלתי חוקית גרידא, הקובע כי בניגוד לפקודה הבלתי חוקית בעליל, על  כל חייל לבצע פקודות בלתי חוקיות, גרידא, במלואן.
דוגמה לקושי המתואר לעיל, ניתן למצוא בדבריו של מר נפתלי בנט, יו"ר מפלגת הבית היהודי, במהלך ראיון טלוויזיוני אצל מר ניסים משאל, שם אמר כי אם היו מבקשים ממנו לפנות בית, הוא היה מבקש שיפטרו אותו. מר בנט הוסיף, כי אין לציית לפקודה בלתי חוקית בעליל?
מבלי להיכנס לסוגיה, האם מר בנט קרא לסרב פקודה או לא, עולה השאלה, האם מתן פקודה לפנות יהודים מבתיהם, עשויה להיתפס בקרבו של חייל ככזו אשר עונה לקריטריונים של פקודה בלתי חוקית בעליל, או שמא, מדובר בפקודה בלתי חוקית בלבד ולפיכך על חייל לבצעה?
על-מנת להשיב על שאלה זו, נציג תחילה את המסד המשפטי הרלוונטי ולאחר מכן, נישמו בנוגע לסוגיית פינוי הבתים ע"י חיילי צה"ל.

המסד הנורמטיבי משפטי
הכנסת צפתה אפשרות שחיילים יבחרו שלא לבצע את הוראות מפקדיהם ולפיכך, במסגרת חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו 1955, קבעה מספר עבירות רלוונטיות, שעונשים חמורים נקבעו בצידן:  
סעיף 48 - מרי:
חייל שעשה מעשה בניגוד למשטר או למשמעת או לסדר הטוב בצבא, והתכוון במעשה זה לעורר או להפגין התנגדות או מחאה נגד הוראה המחייבת בצבא או נגד דין כל שהוא, וכן חייל שנתן יד למעשה כזה, דינו - מאסר שלוש שנים.
 
סעיף 122 – סירוב פקודה
חייל שבמזיד לא קיים פקודה שניתנה לו מאת מפקד תוך מילוי תפקידו או שסירב לקיימה בין בדיבור ובין בהתנהגות, דינו - מאסר שלוש שנים; עבר את העבירה תוך פעולה קרבית של יחידתו, דינו - מאסר חמש עשרה שנה.
 
 
סעיף 123- אי קיום פקודה
חייל שלא קיים פקודה שניתנה לו מאת מפקד, דינו - מאסר שנתיים; עבר את העבירה תוך פעולה קרבית של יחידתו, דינו - מאסר עשר שנים.
 
מהסעיפים שהוזכרו לעיל עולה, כי כנגד חייל אשר לא מקיים את הוראות מפקדיו, או אשר במעשיו פוגע במשמעת הצבאית, צפויות להינקט סאנקציות, לרבות כליאה ממשית לתקופה של שנים. יודגש לעניין זה, כי בהוראות הכוונה, לפקודות חוקיות ובלתי חוקיות, גרידא, כאחד. קרי, שעל החייל לבצע גם פקודות בלתי חוקיות שנתנו לו מפקדיו, אחרת, ייענש על כך בחומרה.
ואולם, בצד הכלל של קיום פקודה, כאמור, נמצא הסייג של אי מילוי פקודה שהינה בלתי חוקית בעליל, כפי שנקבע לראשונה בפרשת כפר כאסם, ולאחר מכן בפסיקות שונות של בתי הדין הצבאיים. בניגוד לתפיסת הדין שיש לבצע פקודה בלתי חוקית גרידא, שכן הנזק שבפגיעה במשמעת עקב אי ביצועה גדול מהנזק שיגרם כתוצאה מביצועה, בנוגע לפקודה בלתי חוקית בעליל המצב הוא הפוך, קרי, שהתפיסה היא כי הנזק שיגרם מביצוע הפקודה, חריף מזה שיגרם כתוצאה מהפגיעה במשמעת שתגרם מאי ביצועה ומשכך נכון יהיה שלא לבצעה.  
פינוי יהודים מבתיהם – האם זו היא פקודה בלתי חוקית בעליל?

על-מנת לענות על שאלה זו, יש תחילה להבין מאפיין חשוב של פקודה מהסוג הזה והוא, שה"דגל השחור" עליו דיבר השופט הלוי, נהיר לכל אדם סביר, בלי קשר לדעותיו או מצאו. דהיינו, שדעותיו של האדם או נטיותיו הפוליטיות, אינן משליכות כלל וכלל על השאלה, האם פקודה היא בלתי חוקית בעליל או לא, אלא, השאלה האם הפגם החוקי והמוסרי בה הוא כה גדול, עד כי ברור לכל שאין לבצעה - גרידא. מכך נובע, שאף אם חייל הינו בעל דעות ימניות קיצניות והוא מתנגד באופן נחרץ לפינוי יהודים מבתיהם, לא יהיה בכך כדי להשפיע במהומה, על השאלה האם הפקודה שניתנה לו הינה בלתי חוקית בעליל או לא.
ומשנקודה זו הובהרה, ברי כי, השאלה האם פקודה לפנות יהודים מבתיהם עשויה להיות פקודה בלתי חוקית בעליל, תלויה בקביעה האם קיים בה פגם חוקי או מוסרי כבד. לעניות דעתם של כותבי חיבור זה, הגם שיש שסוברים אחרת, פקודה לפנות יהודים מבתיהם, איננה פקודה בלתי חוקית בעליל ולפיכך, על כל חייל לבצעה, במידה שזו ניתנת לו. פקודה על פינוי תושבים יהודים מבתיהם, במידה שתינתן, תבוצע בעקבות הוראת ממשלה המורה על הפינוי. מאחר שהממשלה מורכבת מרוב חברי הכנסת, אין זה סביר לקבוע, כי פקודה שניתנה בעקבות הוראה מפורשת של הממשלה, תהיה בלתי חוקית בעליל. אם כל הקושי שטמון בביצוע פקודה כזו, נדמה כי לא מתנוסס מעליה אותו דגל שחור, שעליו דיבר השופט הלוי, שכן חזקה על הממשלה, שבמידה והיה כך, לא הייתה מקבלת החלטה שכזו. כמו כן, אף אם הייתה כושלת הממשלה בהפעלת שיקול דעתה, ברי כי בג"צ היה פועל להעיר את עיניה, עוד במהלך פינוי ישובי עוטף עזה, וזאת הוא לא עשה.
סוף דבר
הסוגיה הנורמטיבית – היא האם על חייל לראות פקודה לפנות בתי יהודים כפקודה בלתי חוקית בעליל.   במאמר זה, ביקשנו להבהיר כי פקודה לפנות יהודים מבתיהם, חרף הקושי הרב ביישומה, איננה בלתי חוקית בעליל ולפיכך, במידה שתינתן בעתיד, על כל חייל לבצע אותה כלשונה... עם דמעות בעיניים, עם כאב חד בלב, אבל כפי שמצופה ממנו, בדרך הטובה ביותר שהוא יכול.