השופט העליון אליקים רובינשטיין: "השב"כ אינו כמובן מעל לחוק ואינו חסין מביקורת, אך ברי גם שיש מקום לסינון רלוונטי, מתוך התחשבות במאפייני עבודת השב"כ ומבלי להיתמם, גם בחשש לתלונות שווא על רקע ניגוח פוליטי ואידיאולוגי".
בג"צ נתן הכשר להפעלת מנגנון של בדיקה מקדמית של תלונות והעברת הכפיפות למשרד המשפטים.
ראה בג"צ 1265/11 + 9061/11 (מפברואר + דצמבר 2011) ?העתירות נדחו.
* מאת: עו"ד אברהם פכטר
המלחמה לחירות, אם אך החלה, ואבות לבנים בדמים הורישוה, סופה ניצחון, אם גם יגדל מחירה". (לורד ביירון).
"חירות היא חרות, לא שוויון או הוגנות או צדק או אושר אנושי או מצפון נקי". (סר ישעיהו ברלין).
לפני שנה הוגשו מספר עתירות לבג"צ, שעוסקות במדיניות היועץ המשפטי לממשלה, לגבי פתיחת חקירה פלילית,בעקבות תלונות נחקרים כלפי החוקרים אנשי שב"כ, על עינויים והתעללות.
הטענה העיקרית היתה?כי הוגשו מספר רב של תלונות בשנים האחרונות וכולן נבדקו ע"י מבקר תלונות נחקרים בשב"כ, ואחרי בדיקה הוחלט שאין מקום לחקירה פלילית. אלא, אם כמובן, יש תשתית ראייתית ממשית.
לטענת העותרים?כמו הוועד נגד עינויים, הוועד לזכויות האזרח עדאלה+ פלסטינים תושבי יו"ש, יש לפתוח בחקירה פלילית בכל מקרה של תלונה על התעללות או עינויים בחקירה.
יצוין,כי בשנת 2010?בעקבות דיונים רבים בסוגייה זו,החליט היועץ המשפטי לממשלה, על דעת פרקליט המדינה וראש שב"כ, כי מבקר התלונות בשב"כ, יעבור תחת סמכות משרד המשפטים ויהיה עובד משרד המשפטים ולא עובד שב"כ, כדי למנוע טענות על כפיפות החוקר לראש שב"כ וחוסר אובייקטיביות בחקירה.
בג"צ 5100/94 ?הוועד הציבורי נגד עינויים?פד"י נ"ג (4) 817, שם נדונה סוגיית סמכויות חוקרי שב"כ, נפסקו פרקטיקות מסוימות לחקירה של חשודים בעבירות ביטחון.
כמו כן,יש לציין את דו"ח וועדת הנשיא(בדימוס) לנדוי משנת 1987 (דו"ח וועדת לנדוי ?לעניין שיטות החקירה של אנשי השב"כ בנושא פעילות חבלנית עוינת), בו נקבע כי חוקרי שב"כ, בתנאים מסוימים, יכולים להפעיל "כוח פיזי מתון"?בשעת חקירה ביטחונית, כשיש חשש לסיכון ממשי של חיי אדם.
באוקטובר 1999 פרסם אליקים רובינשטיין, לאחר תום כהונתו כיועץ המשפטי לממשלה, מאמר מקיף בנושא,תחת הכותרת: "חקירות שב"כ והגנת הצורך, מסגרת לשיקול דעת", ובו מעין מדריך לעניין חקירות ונקיטת אמצעי חקירה דרושים, במקרה סכנה לחיי אדם. זאת,תוך חיפוש: "לאיזון בין צרכי הביטחון, לבין זכויות האדם וכבוד האדם, תוך התחשבות ברגישות הציבורית וברגישות האנושית", ראה בפרקליט מ"ד-אוקטובר 1999.
השופט רובינשטיין מצטט מספרו של השופט העליון (בדימוס) יצחק זמיר, את הדברים הבאים:
"בהכרזה על הקמת המדינה נאמר כי היא תבטיח שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה, בלי הבדל דת, גזע ומין",באותה שעה נלחמה ישראל על חירותה. מלחמה זו טרם הסתיימה, הסכנה לביטחון המדינה עדיין קיימת מבית ומבחוץ.
מאז קום המדינה מתנהל מאבק על הביטחון. מאבק זה תובע מחיר, בין היתר הוא תובע את מחירו בזכויות אדם...
מלחמה,אמר פעם שופט אנגלי ?אין מנהלים, לפי עקרונות של "המגנה קרטה". יצחק זמיר משפטים י"ט (תמש"ט-17).
בתאריך 8.9.04 התקיים באולם "צוותא"?רב שיח מטעם האגודה לזכויות האזרח, תחת הכותרת: בג"צ העינויים ? 5 שנים אחרי ?בחינה ביקורתית של הפסיקה ושל יישומה.
נתבקשתי להשתתף ברב שיח זה לצד עו"ד אביגדור פלדמן, משה נגבי מ"קול ישראל", יובל גינבר מהאגודה לזכויות האזרח והמנחה עו"ד לאה צמל.
הטענות העיקריות של הדוברים לעילהיו, כי השב"כ הפעיל בעבר וממשיך להפעיל בהווה שיטת חקירות הכוללות עינויים פיזיים ונפשיים בהתעלמות גמורה ובניגוד לפסיקת בג"צ עד ימינו אלה. גינבר אף טרח להקרין שקופיות ובו שיטות העינויים ?כגון "טלטולים", "כריעת צפרדע" הידוק אזיקים, מניעת שינה ?וכד'...
כמו כן הדגישו הדוברים לעיל,את קיומן של האמנות הבינלאומיות ג'נבה, האג והמשפט הבינלאומי האוסרים שימוש בכוח ועינויים בשעת חקירות ?לרבות אי קיום חוק פנימי בישראל המאפשר לעשות זאת ?כדי להצביע על-כך שהשב"כ למעשה מתעלם מהחוקים הכתובים למרות הבג"צ וממשיך בשלו תוך ביזוי הבג"צ, שלא לדבר על-כך ששורש הרע נעוץ בוועדות לנדוי הידועה משנת 1987, ממנה נובעות כל הטעויות והרוע שחלחל לשירותי הביטחון.
למען ההגינות והדיוק, צריך לציין כי המשפטן משה נגבי ?הפרשן המשפטי של "קול ישראל", לא הסכים עם עמדת האגודה לזכויות האזרח, שיש ביזוי של החלטות הבג"צ ומהטענה של האגודה שאין זה הזמן לחזור ולפנות שניה לבג"צ אם אכן הם טוענים שהבג"צ הופר.
בתכניתו של נגבי ב"קול ישראל","דין ודברים". שאל את נצית האגודה לזכויות האזרח הגב' פרידמן למה הם לא פונים שוב לבג"צ, ותשובתה המפתיעה היתה אנו חוששים, שבמצב הדברים היום ובאווירה במדינה (הביטחונית כמובן), בג"צ עלול לתת החלטה אחרת או לחזור בו מהאמור בבג"צ משנת 1999. תשובתו של נגבי ?זאת לא טענה ועמדה הגיונית.
לדעתי, בתשובתה של נציגת האגודה ?טמון ההבדל בין גישה ריאליסטית, מציאותית למצב בו נמצאת ישראל?במלחמתה בטרור הפרוע, לבין עמדת האגודה והעמותות למיניהן החיות, או חולמות,או שואפות למדינה, לחברה, לממשלה אוטופית, מעולם אחר בעולם של "כיתתו חרבותם לאתים וחניתותיהם למזמרות ולא יישא גוי אל גוי חרב ולא ילמדו עוד מלחמה".
ובכן ?לשאיפה זו כולנו יכולים להסכים ולשאוף?אבל עד אז יש לחזור לקרקע המציאות המרה והקשה ולתת תשובה הולמת יום יומית לטרור המשתולל ברחובות והאוטובוסים.
אנחנו עכשיו בשלב של "דמוקרטיה מתגוננת". אני מקווה שלא נגיע למצב של "דמוקרטיה מתאבדת"וזה יכול לקרות אם נקבל את עמדת הדוברים בכנס ואת טענות הוועד נגד עינויים וזכויות האזרח.
הבג"צ הספציפי שהיה ליבו של הכנס ורב השיח בג"צ 5100/94 ואחרים, ניתן ע"י הרכב של 9 שופטים שהגיעו למסקנה משפטית, שהגנת "הצורך" בחוק הפלילי עליו בנו בשב"כ את הגנותיהם מפני הרשעה על-פי החוק הפלילי ?בעקבות ועדת לנדוי מ-1987 ?שהתיר שימוש בכוח סביר, בנוסח "לחץ פיזי מתון", שהביא את שיטת "הטלטולים" ?אינה יכולה לעמוד להם.
בג"צ קבע, שרק חקיקה מפורשת בנושא זה, יכולה להתיר שימוש בכוח בחקירה, למעט מקרים של "פצצה מתקתקת", שבהם יש סמכות ליועץ המשפטי לממשלה להחליט, שהאיום היה ממשי ?הסיכון מיידי ואז יקבל החוקר שהפעיל כוח סביר או מעבר לכך הגנה משפטית הקבועה בחוק.
השופט קדמי בדעת יחיד, אף הרחיק לכת והציע לתת ארכה למדינה ?של שנה, כדי לאפשר לה להתארגן בחקיקה מתאימה.
יש להדגיש ?בג"צ פסל את שיטות החקירה ואת "הגנת הצורך" של החוקרים בגבולות שפירטתי לעיל, אך לא פסל חקיקה שתאפשר שיטות חקירה פיזיות במידת הצורך הביטחוני.
בג"צ פתח את פסק הדין(בהרכב הרחב של 9) במשפטים הבאים: "מיום הווסדה נתונה ישראל במאבק בלתי פוסק על עצם קיומה וביטחונה. ארגוני חבלה העמידו לנגד עיניהם כמטרה את הרס המדינה. מעשי טרור ושיבוש החיים הסדירים הם האמצעים בהם הם נוקטים... פיגועי טרור של רצח המונים במקומות ציבוריים, בתחבורה ציבורית בכיכרות וברחובות, בבתי קולנוע ובבתי קפה. הם אינם מבחינים בין גברים נשים וטף ?הם פועלים מתוך אכזריות ללא רחם".
ועוד נאמר בסיום פסק הדין: "לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. חרף זאת ידה על הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהווה מרכיב חשוב בתפישת ביטחונה".
בפועל ?הכנסת השאירה את השב"כ ללא אמצעים וכלים אפקטיביים לבצע את תפקידה על-פי חוק השב"כ משנת 2002, בו נאמר בסעיף 7: "השירות מופקד על שמירת ביטחון המדינה, סדרי המשטר הדמוקרטי ומוסדותיו, מפני איומי טרור, חבלה, חתרנות, ריגול וחשיפת סודות מדינה ?וכן שמירה על אינטרסים לאומיים חיוניים לביטחון המדינה".
כלומר: הממשלה והכנסת אומרים לשב"כ: תנו לנו ביטחון מירבי, תעשו מעל ומעבר ביום ובלילה ומעל לכוחותיכם באמצעים המוגבלים ?מבלי לתת בידיהם כלים לחקירה פיזית אגרסיבית לגילוי מידע.
וכפי שאמרתי ?לאור הבג"צ, השב"כ נסוג לאחור, ואם הוא בכל זאת מגיע לאחוזי הצלחה אדירים כאלה ?גילוי, בסיכול ובהגנה על המדינה וביטחונה ?יש להצדיע לו.
רבותי?הגילויים האחרונים של מתאבד פוטנציאלי שהודה שהתחפש לחולה סרטן כדי להיכנס לישראל לריפוי, בכדי לבצע פיגוע, או תפישתו של מלצר במסעדה ירושלמית, שרצה לבצע פיגוע במסעדה שעבד בה, סיכול 30-60 התרעות פיגוע חמות, ועוד עשרות מקרים אחרים שנודעו בציבור ואלה שלא נודעו, הם לא תוצאה של חקירה על כוס קפה שחור עם הל וסיגריה ?אלא חקירה אגרסיבית חיונית, שהרי "פצצה מתקתקת" - היא לרוב לא אדם אחד. אלא קבוצה, ארגון, עם מנהיגים, מסיעים, עוזרים, נהגים וכו'. רק חקירה אגרסיבית יכולה להניב תוצאות ויש לתת כלי כזה בידי השב"כ למען ביטחוננו.
אני מתחזק בטיעון זה גם ממקורות זרים, באתר אינטרנט "קיוונים" ?התפרסם מאמר ארוך של אנדרו מקרטי ?תחת הכותרת "עינויים" להעלות על הדעת את שלא יעלה על הדעת. המאמר בעקבות ההתעללות והעינויים שהתגלו בעיראק על-ידי צבא ארה"ב.
במאמר טוען המחבר שיש הצדק משפטי מוסרי וביטחוני לחוקק חוק, שיאפשר "עינויים" לצורך השגת מידע ביטחוני שיהיה מוגבל מבוקר ומפוקח. לדעת המחבר, העולם המערבי צבוע, שעושה בעצמו את אותם דברים שהוא מקפיד לבקר אחרים ?שלא לדבר על ארצות האיסלם.לדעתי, יש לשנות את הקוד הבינלאומי המוסרי שנגוע בצביעות ובהעלמת עין. גם פרופ' עמנואל גרוס, במאמר "תגובה" טוען כי הצו שאסור לעולם "לענות" אינו נכון ואינו מוסרי.
ולסיום אצטט מדבריו של הנשיא ברק מטכס השבעת שופטים מיום 2.9.2004: "שיקולי ביטחון עשויים לעיתים להשפיע על קביעת תכנו של החוק" - הוא שאמרתי לעיל, שיקולי ביטחון גוברים על עקרונות אוניברסליים. (ציטוט שלי)
והערה לסיום:לא טענתי שאין חריגים פגמים ופשלות בשורות השב"כ שהכל מתנהל שם על מי מנוחות, יהיה זה לא טבעי ולא אנושי, שבכמות האירועים, ההתרעות החמות, העצורים והנחקרים, לא יהיו פגמים וחריגות, אך בשקלול הכולל, הם עושים עבודה נאמנה וברור לכן שהטענות כנגד השב"כ הן לא כצעקתה.
לסיכום:
העתירות נגד אנשי השב"כ, העומדים בשער להגנת המדינה, ימשיכו כנראה להגיע, ע"י עמותות למיניהן, הטוענים, כי יש לחקור את החשודים בנועם, בחמימות, עם קפה ועוגיות, גם אם הם חלק מקבוצה שעומדת לבצע פיגועי ראווה, גם אם הם בבחינת "פצצה מתקתקת", או פצצה נדחקת.
"חקירה אגרסיבית"?בנסיבות מסוימות, היא הכרח, כדי להציל חיי אדם, ילדים, נשים וטף.
אם יש חשש, שהחשודים יודעים או הולכים להפעיל ישירות או בעקיפין, מכונית תופת או פיגוע התאבדות, אין כל מניעה לחקירה אגרסיבית שתביא לתוצאות מיידיות.
כי אסור לשכוח ?אנו עדיין במלחמה על עצמאותנו וביטחוננו. וביטחון ?יכול וחייב לגבור, בתנאים מסוימים, על זכויות וכבוד.
הכותב הוא עורך-דין, המתמחה במשפט פלילי, צבאי וציבורי, והיה בעבר פרקליט צבאי, יועץ משפטי, שופט צבאי בדרגת סא"ל, סגן פרקליט מחוז ומשנה ליועץ המשפטי של מועצת העתונות ופרשן משפטי בהווה.
