מניות חברה הן לא נכס של החברה - למי שייכות הזכויות על אופציות העובדים? 

תקנות חדשות שחוקק ה SEC (רשות ני"ע האמריקאית) מחייבות חברות הנסחרות בוול-סטריט לקבל אישור מבעלי המניות לפני שהן מעניקות לעובדיהן אופציות ומניות.

התקנות החדשות מחדדות שאלות מהותיות הנוגעות לעניין היחס בין בעלי מניות לחברות ולעובדיהן ועל "זכות" חברה כמעסיק להקצות מניות או אופציות לרכישה של מניות השייכות בפועל לבעלי המניות ולא לחברות עצמן כישות משפטית נפרדת, אלא אם כן החברה כמעסיק "תהפוך גם לשותף" של בעלי המניות ותרכוש שירותים ו/או נכסים מנייתים מבעלי המניות שלהן עצמן בתמורה ממשית המבוססת על מכשירי ההון של החברה.. מבחינה משפטית מדובר ברעיון הזוי, איך חברה תחזיק במניות של עצמה? האם בעלי המניות יחזיקו מניה של מניה של עצמם?... ידוע כי אדם יכול להרים אדם אחר כבד ממשקלו, אך אין הוא יכול לאחוז בשערותיו ולהרים את עצמו... חברה יכולה להחזיק במניות של חברות אחרות אבל לא להחזיק במניות של עצמה, לשם כך יש בעלי מניות לחברה.

תפקיד החברה כמעסיק והבעלות על מניות

הבעיה היא בפרשנות, הרי לא מדובר בתמריצים שמעניקים מעבידים לעובדיהם אלא בעלי המניות לעובדים. המעביד (החברה או תאגיד) הוא לא הבעלים האמיתי של התמריץ, תפקידו מתמצא רק בהמלצה לבעלי המניות על הקצאת התמריץ לעובדים אשר בתמורה ישביחו את ערך המניות בעבור בעליהן, המניות מגיעות ישירות מכיסם של בעלי המניות ומוקצות לצד שלישי. מבחינה משפטית בעל מניות הוא לא מעביד. התקנות שחוקק ה SEC מצביעות על בעיה חמורה שהתעצמה בשני העשורים האחרונים ועל כך מבקשת הרשות לני"ע האמריקאית להתריע: חברות (באמצעות נושאי המשרה) נטלו לעצמן שלא כדין (נאמן של בעלי המניות) חרות להקצות אופציות לרכישת מניות לעובדיהן כשההחלטה היא סוג של הענקה עצמית מתוך כיסם של בעלי המניות ובשלב מאוחר יותר יבקש "הנאמן" להכיר במימוש האופציות כ"הוצאות שכר" של החברה כמעסיק ולא הוצאה של בעלי המניות בשל "התפלפלות" משפטית הצבועה ב"צבע" חבויות המס של העובדים.

גולם שקם על יוצרו

בעיה הפרשנית בה עסקינן מתמקדת בסיווג הרווח שבידי העובד כתוצאה ממימוש האופציות או המניות. עמדת רשות המיסים, כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטת ועדת פסיקה 2 ובפס"ד חגי כץ, הינה, כי יש לסווג רווח זה כהכנסת עבודה החייבת במס שולי. אך העובדה שהמניות אינן חלק מהנכסים של החברה המעסיקה אלא של בעלי המניות הופכת הסוגיה לבלתי רלוונטית וריקה מתוכן. שכן במבחן זה אין יחסי עובד מעביד בין בעלי המניות לעובדים כמו שאין יחסי עבודה בין הנאמן לעובדים, למרות שהוא כמו החברה עבור בעלי המניות אוחז עבורם במניות למשמרת עד המימוש/הקצאה. נבחן את הסוגיה מצידה השני: למי שייכת ה"הוצאה" עבור "שרותי ההמלצה" להקצות מניות לעובדים, לחברה או לבעלי המניות? החברה במקרה זה ממלאת תפקיד של שלוח נאמן בידי בעלי המניות. הדרישה להכרה ב"הוצאה לשכר" הנגזרת מקביעת רשויות המס שמדובר ב"תוספת שכר" לעובדים מידי המעביד ושקול לאמירה ש"מתקבלת הטבה מידי הנאמן", יחוס הבעלות על ההטבה לחברה מהווה פגיעה באינטרסים של השולח (בעלי המניות) או בלשון משפטית 'חריגה שאינה מוחלטת', כשהשולח יכול לטעון כלפי שלוחו: "לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי" ["לתקן שלחתיך ולא לעוות]" מכאן, שאף שהשלוח (החברה) מילא במדויק אחרי הוראותיו המפורשות של השולח (בעלי המניות), הרי שאם עשה את השליחות באופן הפוגע, ולו הפגיעה הקטנה ביותר, באינטרס של השולח (הפיק לעצמו הכנסות לא לו הכרוכות בהכרה ב"הוצאה רעיונית"), לשולח יש עילה לביטול פעולת השלוח (בקשה להכרה "בהוצאות") בטענה שחרג מהרשאתו, שלא הייתה אלא להועיל ולא להזיק. שכן בעלי המניות היו צריכים לקבל הכרה בהוצאה לא החברה. כל זמן שהחברה לא משלמת ממקורותיה ו/או מכשיריה הפיננסיים לבעלי המניות כמו שהנאמן לא קונה מניות למרות שהוא "אוחז בהן" למשמרת באופן זמני, מקור המניות הינו רכוש קנייני של בעליהן ואינו שייך בכל רגע נתון לחברה המעסיקה המשמשת בשלב ההקצאה כנאמן. על החברה כשלוח נאמן של בעלי המניות יש כלים טובים יותר להמליץ לבעלי המניות למי יש להעניק אופציה לרכישת מניות כדי למקסם לבעלי המניות את שווין ולאפשר לאנשים בעלי ערך, להפוך להיות שותפים לבעלי החברה כבעלי מניות או כבעלי אופציה לרכישת מניות החברה.

 חברה בע"מ היא ישות משפטית עצמאית מעצם הגדרתה

החברה כישות משפטית נפרדת, משמשת אך ורק כשלוח נאמנות של בעלי המניות שליחות זאת, תפקידה ליצר ערך לבעלי המניות. בעלי מניות לא מכירים את הנפשות הפועלות בחברה ולחילופין יכולים בעלי מניות להעניק/למכור מניות לצדדים שלישיים אחרים בכללם עובדים, ספקים, ויועצים ללא צורך בהסכמת החברה ו/או הנאמן. מניה היא נייר ערך המקנה חלק בבעלות בחברה המקנה בעלות חלקית בזכויות והשליטה בחברה ובכלל זה זכות הצבעה. החברה היא גוף משפטי דומם המשמש כמנוף ואינה מייצגת בעלות של עצמה ולכן אין לחברה זכויות הצבעה. חלק מהזכויות שמקנות המניה הן זכויות כלכליות (כספיות), ומכאן שהמניה היא נכס השווה כסף. חלוקת המניות בין בעלי המניות מייצגת את שיעור הבעלות של כל אחד מהם בחברה. דהינו, מעמדו של מחזיק המניה ילך ויתחזק ככל שיש בידיו יותר מניות.

 המניה עצמה היא לא נכס של החברה

הזכויות המקובלות ביחס לרווחי החברה נוגעות לאפשרות שהחברה תבחר לחלק את הרווחים שצברה לבעלי המניות (בתור דיבידנד). במצב כזה, מניה מקנה זכות לקבל חלק מהרווחים המחולקים. זכות נוספת היא לקבל חלק מנכסי החברה כאשר החברה נמכרת או יוצאת להנפקה בבורסה או מתפרקת ומגיעה לסוף קיומה. במצב זה, נכסי החברה משמשים לכיסוי חובותיה והיתרה מחולקת לבעלי המניות. החברה היא יחידה עצמאית מבחינה משפטית ומשמשת רק כמנוף לבעלי המניות ולכן חוקקה רשות ני"ע האמריקאית תקנות המחייבות חברות לקבל אישור מבעלי המניות לפני שהן עושות שימוש ברכוש הכספי שלהם – אם החברה הייתה רוכשת מניות מבעליה ומשתמשת בנכס הנרכש כדי להטיב עם העובדים הרי ניתן היה לטעון שמדובר בנכס ממשי של החברה, אך כיצד היו מניות אלו שנרכשו על ידי החברה מתורגמים לזכויות הצבעה? הגולם לא קם על יוצרו ואין היא יכולה לאחוז בשערותיה ולהרים את עצמה...  

כאן תעלה מחדש השאלה ללא כל קשר למסלול מס כלשהוא "פירותי" או "הוני" האם "פעולת ההמלצה" של החברה להעניק תמריץ לעובדיה ע"י מתן אופציה לרכישת מניות בחברה כדי לאפשר להם להנות ממחיר מימוש של זכות אשר ערכה עולה מתקופת הענקה ועד תקופת מימושה – מוגדרת כהטבה "המגיעה מכיסה" של המעבידה?

כשמעמידים את העובדות בסדר זה עולה שהתשובה היא לא !!! החברה אינה יכולה ליחס לעצמה הוצאה לשכר שלא יצא מכיסה ולכן אין לראות במניות הממומשות של עובדים כהכנסה שהתקבלה כהוצאה מהמעביד. אם לקחה לעצמה החברה כשלוח את כובע "משלם שכר" באמצעות מניות, אף שהשלוח מילא במדויק אחרי הוראותיו המפורשות של השולח, הרי שעשה את השליחות באופן שיצר פגיעה בחבות המס החל על העובדים - כי בעלי המניות הם לא המעסיק - הגדרת בעלי המניות כמעסיק דורשת שימוש במנגנון הרמת מסך המהווה פעולה חריגה, המשבשת לכאורה את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת – עיקרון העומד בבסיס הרעיון של הקמת תאגיד –

החברה המעסיקה מעולם לא רכשה מניות מבעלי מניותיה ולכן אינה בעלת מניות ואינה יכולה להקצות אותם מטעמה. אחד הסימנים המרכזיים של שלטונות המס לקשר של יחסי עובד מעביד לעניין הטבה כספית, באמצעות האופציות שמקבל עובד בהקשר זה כ"תוספת בשכר", הייתה הבקשה של החברות להכיר בהוצאות השכר הרעיוני בשווי ההטבה.... אך אם החברה כאמור אינה זכאית להכרה בהוצאה כי לא יצאה מכיסה, תיפול הטענה שמתן הטבה לעובדים מקורה ב"יחסי עובד מעביד" למלכודת זאת. ההכרה בהוצאה אם תידרש תהיה של בעלי המניות שאינם מוגדרים כמעסיק לעובדים מכוח עקרון האישיות המשפטית הנפרדת.

 לסיכום: ניתן לטעון כי לא מדובר בהטבה של יחסי עובד מעביד ולא משנה איזה מסלול המס נבחר הדבר נכון לכל חברה בע"מ שמניותיה נסחרות בארץ או בחו"ל. החברה היא לא הבעלים האמיתי של המניות שהוקצו לעובדיה. במשוואה זאת העובדים מתוגמלים על מאמציהם כמחזיקי ובעלי מניות החברה, מהמניות שערכם עלה מתקופת ההקצאה ועד תקופת המימוש ניתן ליטעון שבעלי המניות הם אלו שהפסידו רווח זה, אך ללא מאמץ של העובדים השותפים לא הייה יכול לצמוח רווח לבעלי המניות ובהם העובדים – דבר אחד בטוח החברה המעסיקה היא המרוויחה העיקרית ולא ממניות או בהכרה להוצאותן. ההכרה בהוצאה צריכה להתבקש על ידי בעלי המניות ולא על ידי החברה. הסכום שבעבר הוכר כהוצאה רעיונית לחברה לא היה אמיתי: לחברה לא נגרם הפסד מהרווח שנצמח לעובדים.  

לאחר שהוכח רעיונית כי אכן מדובר בסוג של תמריץ, אך לא ניתן להוכיח כי תמריץ זה יוצא מכיסה של המעבידה ומשפיע על רווחיה, הפסדיה והוצאותיה.

אוניברסיטה הממליצה על איש סגל לקבל פרס על הישגיו במחקר. למרות שניתן להצביע כי מתקיימים יחסי עובד מעביד בין האונברסיטה לחוקר, הפרס (ההטבה) שיקבל העובד מצד ג' לא יוצא מכיסו של המעביד (האוניברסיטה) ולא נגרם למעביד כל הפסד הנובע מהענקת הפרס, לכן לא יכולה להחשב ההטבה שקיבל העובד כהוצאה לחברה, גם לא כהטבה הנגזרת "מכוח" יחסי עובד מעביד, גם אם אין כל ספק שההטבה לא היתה ניתנת לחוקר אם לא היה עובד האוניברסיטה ואם לא היה מקבל המלצה לקבלת הפרס מהמעביד.

מבחן והוכחה נוספת לעניין זה, הוא מועדון "חבר" של עובדי משרד הבטחון (עוסק ומעסיק) המקבלים הטבות ניכרות מעצם היותם עובדי משה"ב... האם יכולות ה"הטבות" שמקבלים אנשי "חבר" אשר שווין יכול להגיע לעשרות אלפי שקלים, להחשב כהטבה הנובעת מיחסי עובד מעביד? או להיות ממוסות כהטבה מהכנסה נוספת? הרי בין הספקים נותני ההטבה לעובדים אין יחסים של עובד מעביד, למרות שאין ספק שההטבה נגזרת ישירות מעצם היותם של עובדי משה"ב חברים במועדון "חבר". בדיוק כמו היחס שבין בעלי מניות לעובדי חברה שמשפטית ע"פ עקרון האישיות המשפטית הנפרדת אינם יכולים להיות מוגדרים עוסק ומעסיק.     

 האם עובד חברה צריך להיות "חבר מועדון" כדי לקבל הקלות במס?

ההגיון מחייב, כי חברה אשר תבקש לקבל הכרה בהוצאה לצרכי מס יהיה עליה לשאת בנטל ההוכחה שמקורות ההטבה נגזרים ישירות ממכשיריה הפיננסיים. "הענקת" אופציות ו/או מניות אינה יוצרת הוצאה או הפסד מוחשי לחברה שמוגדר "שכר" ולכן יש להכיר בהוצאה עבורה רק לבעלי המניות. מכאן יוצא, שלא מתקיימים יחסי עובד מעביד בין הצדדים. חברה הרוכשת עבור עובדיה תלושי שי לחג, ביגוד או רכב צמוד שמשמשים עובד לצרכיו הפרטיים, יכול בנקל לשאת בנטל ההוכחה כי התמורות לכיסוי הוצאות ההטבה נלקחים ישירות ממכשיריה הפיננסיים של החברה המעסיקה, ורשאית כמעסיק לקבל הכרה בהוצאה לצרכי מס, ולעובד תהיה חבות מס כתוספת שכר בגובה המס השולי ונובעת מיחסי עובד מעביד.

סיווג הרווח שבידי העובד לגרסת רשויות המס, כהכנסה מעבודה לכאורה מתייתר!! הרי אין יחסי עובד מעביד - במבחן התלות ביחסי עובד מעביד לעניין האופציות שהוענקו לעובדים בעלי ערך - יש לבחון את תלות הצדדים האחד בשני, את חובת העובד לעבוד, וחובת המעסיק לספק עבודה. תלות זאת אינה חלה על בעלי המניות המעניקים אופציה לרכישת מניות מכיסם, והם לא צד במשוואה הזאת - כיום ממוסים העובדים כשהעילה היא "הטבה מהמעביד" ורשויות המס מכירות שלא לצורך ב"הוצאה רעיונית" לחברה כשבפועל החברה משמשת רק כ"נאמן" של בעלי המניות, ההטבה "לשכר" מעולם לא יצרה לחברה הפסד כספי הנובע מפעולת ההקצאה - הבעלים האמיתי של המניות המוקצות שבפועל שילמו על ההטבה במניותיהם יכולים בהחלט לטעון להפסד. היום הם אינם מקבלים פיצוי על אבדן הכנסה מהאופציות שניתנו לעובדים בשעה שהם מממשים את המניות לעצמם.... עד כמה שהדבר נשמע מגוכח השווי הכספי שמקבלת חברה ("השליח") כ"הוצאה" הוא למעשה "עיזבון" של בעלי המניות... החברות לוקחות לכיסן כסף לא להן על הוצאה פיקטיבית ונראה כי בקרוב יאלצו החברות ורשויות המס להכיר באילוזיה ולאפשר לבעלי המניות לדרוש החזר התמורות/הכרה בהוצאה שקיבלו בשמם החברות עם ריבית והצמדה..

יש להניח כי תתעורר שאלה משפטית על זכות בעלי המניות לתבוע תיקון העיוות. בנסיבות מסוימות החזר מס שנגבה ביתר מאלו שלא ידעו לעמוד על זכותם להכרה מהפסדים, זכות שהלכה לכאורה לצד שלישי, מדובר בזכות שאין מפקידין אותה בידי זרים ואין מסתלקין ממנה מרצון, התמורות שלקחו לעצמן החברות בעבור תביעות להוצאה לשכר שייכות לבעלי המניות, למרות הפיכת השומה לסופית.