כדי להוכיח עילה של רשלנות רפואית על התובע לעבור חמישה שלבים.
א. עליו להוכיח כי קיימת חובה כלפיו
ב. עליו להוכיח כי החובה הופרה
ג. עליו להוכיח כי נגרם לו נזק עקב ההפרה
ד. עליו להוכיח כי קיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לנזק שנגרם לה.
ה. יש לקבוע את היקף הנזק. (להלן:"מבחן חמשת השלבים").
חובת הזהירות מתחלקת לשניים, חובת זהירות מושגית לגביה מוסכם כי היא קיימת תמיד ביחסים שבין רופא וחולה וחובת הזהירות הקונקרטית.
לעניין חובת הזהירות הקונקרטית יש לבחון האם הרופא הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, האם התנהגותו היוותה התרשלות וכן יש לבחון את השאלה של הקשר הסיבתי בין אותה התרשלות לנזק שנגרם.
משורה ארוכה של פסקי דין עולה הדעה לפיה הגדרת הרופא הסביר ושאלת ההתרשלות הרפואית הינה שאלה רפואית - משפטית ולא שאלה רפואית גרידא, כאשר בסופו של יום הדבר מסור להכרעתו של בית המשפט.
המגמה המסתמנת בפסיקה היא הרחבת הדרישות מ"הרופא הסביר".
בע"א 323/89 קוהרי נ. מ.י. פ"ד מ"ה(2) 142 (בעקבות ע"א 10[280/60]) נקבע:
" המבחן אשר על המשפט לבחון בו מעשה או מחדל פלוני של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אם אין בו משום רשלנות, איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר ודם עשוי לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות (172 ג-ד)....
לא כל שכן זהו המצב כאשר לא בטעות טיפולית המדובר אלא בבחירת אחת האופציות האפשריות שהרפואה יודעת אותן אותו זמן, ושהיא מכירה בכל הנסיבות הקיימות מבחינתו של הרופא הממוצע לגבי החולה המסוים.
אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה (172 ד-ה)."
צעד נוסף הלך בית המשפט העליון בע"א 3108/91 רייבי נ. ד"ר ווייגל פד"י מ"ז (2) 497. החשיבות בפסק הדין היא האמירה כי לפרקטיקה הרפואית הנוהגת אין משקל מכריע. כלומר בית המשפט יכול לקבוע כי למרות שמדובר בפרקטיקה רפואית מקובלת, הרי זו כשלעצמה הייתה רשלנית.
גישה זו התחזקה בפס"ד מאוחר יותר, בע"א 935/95 רביד נ. קליפורד ואח? נ"ב (4) 736:
"עובדה שרופא נהג בהתאם לפרקטיקה המקובלת בתחומו באותו זמן, היא, כשלעצמה, אינה מעניקה לו הגנה מוחלטת. לעולם מצוי הכוח בידי בית-המשפט לקבוע, כי פרקטיקה נהוגה זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת הזהירות של רופא כלפי מטופל. עם זאת, רק במקרים חריגים תסווג פרקטיקה כללית ונוהגת, כרשלנית (765ה).
אין לסווג התנהגותם של רופאים לכאלה המעניקים למטופל טיפול אופטימלי מחד גיסא, ולכאלה הנוהגים כלפי המטופל ברשלנות מאידך גיסא. יש מקום לקטגוריה שלישית של מקרים, כמו זו שלפנינו, שבה הרופא אמנם לא נקט את הטיפול הטוב ביותר, אך הטיפול לא עלה כדי התרשלות. בתחום זה שבו אנו עוסקים,יש למצוא את שביל הזהב. מחד גיסא, יש להציב רף גבוה של רמת זהירות הנדרשת ממטפלים רפואיים; מאידך גיסא, אסור לרף להיות גבוה מדי, שמא ישתק למעשה כל מערכת רפואית. אם בכל טיפול שבו עלול להיגרם נזק זמני חולף יידרש שימוש באמצעים הטובים ביותר הקיימים, אף אם אינם רווחים בפרקטיקה, יוצב בכך סטנדרד גבוה מהמקובל, סטנדרט כזה שיחייב רופאים לנהוג בזהירות החורגת מן המקובל (766ו - ז, 767ב).
דנ"א 7794/98 רביד ואח? נ. קליפורד ואח? הפכה דעת המיעוט של כב? השופטת בייניש לדעת הרוב,והיא היום הדעה המקובלת כפי שנאמרה על ידי כבוד השופט אור:
"יחד עם זאת, סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות -נורמטיביות ועל כן ייתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, בהם הפרקטיקה הנוהגת עלולה שלא לענות על סטנדרט ההתנהגות הנדרש. מצטרף אני לעמדתה של חברתי, השופטת בייניש, בפסק הדין שלערעור, כי קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ, כשלעצמה, את גורלה של שאלת ההתרשלות...
אין ספק כי קיומה של פרקטיקה מקובלת מהווה פרמטר, ואפילו פרמטר חשוב, במכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרט ההתנהגות הראוי, אולם אין היא הפרמטר היחיד אשר בית משפט יתחשב בו. "
לפיכך, שאלת הטיפול הרפואי נאות הושארה להכרעה על פי הפסיקה הקיימת והנוהגת.
א. עליו להוכיח כי קיימת חובה כלפיו
ב. עליו להוכיח כי החובה הופרה
ג. עליו להוכיח כי נגרם לו נזק עקב ההפרה
ד. עליו להוכיח כי קיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לנזק שנגרם לה.
ה. יש לקבוע את היקף הנזק. (להלן:"מבחן חמשת השלבים").
חובת הזהירות מתחלקת לשניים, חובת זהירות מושגית לגביה מוסכם כי היא קיימת תמיד ביחסים שבין רופא וחולה וחובת הזהירות הקונקרטית.
לעניין חובת הזהירות הקונקרטית יש לבחון האם הרופא הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, האם התנהגותו היוותה התרשלות וכן יש לבחון את השאלה של הקשר הסיבתי בין אותה התרשלות לנזק שנגרם.
משורה ארוכה של פסקי דין עולה הדעה לפיה הגדרת הרופא הסביר ושאלת ההתרשלות הרפואית הינה שאלה רפואית - משפטית ולא שאלה רפואית גרידא, כאשר בסופו של יום הדבר מסור להכרעתו של בית המשפט.
המגמה המסתמנת בפסיקה היא הרחבת הדרישות מ"הרופא הסביר".
בע"א 323/89 קוהרי נ. מ.י. פ"ד מ"ה(2) 142 (בעקבות ע"א 10[280/60]) נקבע:
" המבחן אשר על המשפט לבחון בו מעשה או מחדל פלוני של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אם אין בו משום רשלנות, איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר ודם עשוי לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות (172 ג-ד)....
לא כל שכן זהו המצב כאשר לא בטעות טיפולית המדובר אלא בבחירת אחת האופציות האפשריות שהרפואה יודעת אותן אותו זמן, ושהיא מכירה בכל הנסיבות הקיימות מבחינתו של הרופא הממוצע לגבי החולה המסוים.
אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה (172 ד-ה)."
צעד נוסף הלך בית המשפט העליון בע"א 3108/91 רייבי נ. ד"ר ווייגל פד"י מ"ז (2) 497. החשיבות בפסק הדין היא האמירה כי לפרקטיקה הרפואית הנוהגת אין משקל מכריע. כלומר בית המשפט יכול לקבוע כי למרות שמדובר בפרקטיקה רפואית מקובלת, הרי זו כשלעצמה הייתה רשלנית.
גישה זו התחזקה בפס"ד מאוחר יותר, בע"א 935/95 רביד נ. קליפורד ואח? נ"ב (4) 736:
"עובדה שרופא נהג בהתאם לפרקטיקה המקובלת בתחומו באותו זמן, היא, כשלעצמה, אינה מעניקה לו הגנה מוחלטת. לעולם מצוי הכוח בידי בית-המשפט לקבוע, כי פרקטיקה נהוגה זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת הזהירות של רופא כלפי מטופל. עם זאת, רק במקרים חריגים תסווג פרקטיקה כללית ונוהגת, כרשלנית (765ה).
אין לסווג התנהגותם של רופאים לכאלה המעניקים למטופל טיפול אופטימלי מחד גיסא, ולכאלה הנוהגים כלפי המטופל ברשלנות מאידך גיסא. יש מקום לקטגוריה שלישית של מקרים, כמו זו שלפנינו, שבה הרופא אמנם לא נקט את הטיפול הטוב ביותר, אך הטיפול לא עלה כדי התרשלות. בתחום זה שבו אנו עוסקים,יש למצוא את שביל הזהב. מחד גיסא, יש להציב רף גבוה של רמת זהירות הנדרשת ממטפלים רפואיים; מאידך גיסא, אסור לרף להיות גבוה מדי, שמא ישתק למעשה כל מערכת רפואית. אם בכל טיפול שבו עלול להיגרם נזק זמני חולף יידרש שימוש באמצעים הטובים ביותר הקיימים, אף אם אינם רווחים בפרקטיקה, יוצב בכך סטנדרד גבוה מהמקובל, סטנדרט כזה שיחייב רופאים לנהוג בזהירות החורגת מן המקובל (766ו - ז, 767ב).
דנ"א 7794/98 רביד ואח? נ. קליפורד ואח? הפכה דעת המיעוט של כב? השופטת בייניש לדעת הרוב,והיא היום הדעה המקובלת כפי שנאמרה על ידי כבוד השופט אור:
"יחד עם זאת, סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות -נורמטיביות ועל כן ייתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, בהם הפרקטיקה הנוהגת עלולה שלא לענות על סטנדרט ההתנהגות הנדרש. מצטרף אני לעמדתה של חברתי, השופטת בייניש, בפסק הדין שלערעור, כי קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ, כשלעצמה, את גורלה של שאלת ההתרשלות...
אין ספק כי קיומה של פרקטיקה מקובלת מהווה פרמטר, ואפילו פרמטר חשוב, במכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרט ההתנהגות הראוי, אולם אין היא הפרמטר היחיד אשר בית משפט יתחשב בו. "
לפיכך, שאלת הטיפול הרפואי נאות הושארה להכרעה על פי הפסיקה הקיימת והנוהגת.
