מאמר זה דן במחלוקות המוסריות בדבר הסדרתם של ההימורים המקוונים בישראל ומקומו של המשפט הפלילי בהכרעתן.
במדינת ישראל, חל איסור להפעיל אתרי אינטרנט המשמשים להימורים וחל איסור על הגולשים להשתתף ולהמר בהם. עבירה על החוק [1] מהווה מעשה פלילי (בכפוף לחריגים כגון: מפעל הפיס והמועצה להסדר ההימורים בספורט). לפיכך נשאלת השאלה האם דווקא המשפט הפלילי הוא שנדרש להכריע בדבר מקומם של ההימורים המקוונים בחברה? במאמר זה אנסה לעמוד על ההיבטים וההשלכות המוסריות של תופעה זו באמצעות ניתוח ביקורתי של עמדותיהם המרתקות של הפילוסופים הפוליטיים הארט ודבלין, עמדות אשר השתקפו מן הפולמוס ארוך השנים בין השניים ("ויכוח הארט-דבלין").
הימור מוגדר כאקט של סיכון התלוי בחיזוי תוצאה של הגרלה, משחק או כל אירוע אחר התלוי במזל, כישורים מיוחדים או ידע מוקדם. סוגיית ההימורים אינה תופעה מודרנית שכן סוג קדום של הימורים התקיים עוד בתקופות העתיקות. כיום, חידושים טכנולוגיים הביאו להקלה בנגישות להימורים המהווים סוג של בילוי או מקצוע, אולם במקרים רבים מדובר בהתמכרות של ממש המחריפה את הדילמות המוסריות וההשלכות השליליות הטמונות בחובו של עולם ההימורים.
התומכים בזכות להמר מצדדים בגישה הליברלית המכירה בזכותו של כל אדם להיפטר מקניין בבעלותו ומביאים לכך צידוקים שונים [2]: טיעונים כלכליים: א. גידול בהכנסות המדינה ממסים: לגליזציה והסדרה בחוק של הימורים מקוונים ימנעו גלגול כספים לא מדווחים. ב. מניעת הלבנת כספים: הסדרת הענף תאפשר לפקח על זרימת ההון וכך למנוע מצב של הלבנת כספים. טיעונים חברתיים: א. הקטנת פשיעה: לגליזציה של ההימורים המקוונים היא פעמים רבות מיסוד של פעילות לא חוקית הקיימת ממילא. ב. תיעול של דחפים שליליים לאפיקים מתאימים. הימורים יכולים להוות סוג של פורקן ורגיעה עבור אנשים מסוימים. טיעונים ערכיים: א. חופש הפרט: איסור גורף על הימורים מקוונים מהווה פגיעה בחופש הפרט בכך שהוא מונע ממנו פעילות, שבמידה והיא מבוקרת ותחת שליטה, גורמת לו הנאה וסיפוק שאינם פוגעים בו ובאחרים. ב. שוויון: פעילות הימורים מקוונת אינה שונה במהותה ממפעלי הפיס והלוטו ומהווה המשך טבעי להם. לעומתם, המתנגדים טוענים כי התערבות חיצונית של המדינה נדרשת לשם מטרות כגון: הגנה על החלשים, הגנת מוסר העבודה, מניעת התמכרות להימורים, מניעת היווצרותם של דחפים שליליים, מניעת נזקים נפשיים ופיזיים ומניעת פגיעה בתא המשפחתי.
מאמרו של הפילוסוף הפוליטי הארט: "חוק, חירות ומוסר" עוסק במשפט הפלילי ומייצג תפישה פוזיטיבית של המשפט בקובעו כי יש להבדיל בין מוסר ומשפט. כפילוסוף פוליטי הוא מייצג עמדה ליברלית שמניחה כי על החוק להימנע כמה שניתן מפגיעה באוטונומיה של הפרט. מאמרו של הארט התפרסם בשנות ה-50 כחלק מוויכוח ציבורי בינו לבין הלורד דבלין (המייצג גישה שמרנית) ועסק בשאלה: מהן המותרות שלשמן מותר למדינה להפעיל את המשפט הפלילי? הארט מנסה לטעון שאכיפת המוסר איננה מטרה שלשמה מותר למדינה להפעיל את המשפט הפלילי. כלומר, אין זה מתפקידה של המדינה לעסוק בשאלות מוסריות ולכפות על הפרט אורח חיים שנחשב מוסרי בעיינה, וזאת מכיוון שבעשותה זאת היא פוגעת באוטונומיית הפרט מלנהל את חייו ע"פ רצונו. הארט ממשיך את הפילוסופיה הליברלית הבריטית של ג'ון סטיוארט מיל בספרו "על החירות" בו הוא ניסח את עקרון הנזק שעל-פיו המטרה היחידה שלשמה מותר למשפט הפלילי להתערב בחיי הפרט היא לשם מניעת נזק לאחרים, ועל כן אסור למדינה להטיל סנקציות כדי לאכוף את המוסר.
דבלין לעומתם טוען שתפקידו של המשפט הפלילי הוא לאכוף את המוסר ובכך למנוע התפוררות חברתית. תיזת הדיסאינטגרציה (פירודה של החברה) של דבלין גורסת ומוצאת קשר ישיר בין אי קיומם של ערכים חברתיים משותפים לבין התפוררותה של החברה. הערכים לדידו של דבלין הם כמלט חברתי וחברה אשר חסרה את אותו מלט ערכי עתידה להתפורר ערכית, על כן לשלטון הדמוקרטי ישנה את הזכות לחוקק חוקים נגד התנהגויות שיכולות לפורר את המוסר. הארט מבקר תיאוריה זו של דבלין בטענה כי לא ניתן להוכיחה אמפירית. הארט טוען שהחברה יכולה לשרוד והמוסר החברתי לא יתפורר אם המשפט לא יגבה אותו. כלומר המוסר החברתי לא זקוק לגיבוי המשפט. בנוסף הוא עורך הבחנה בין מוסר פוזיטיבי למוסר ביקורתי: מוסר פוזיטיבי – המוסר המקובל בחברה מסוימת, כלומר האיסורים בחברה. מוסר ביקורתי – נוקט עמדה ביקורתית כלפי המוסר הפוזיטיבי תוך שהוא בודק את עקביותו והרציונאליות שבו. בסוגיית הגבלת החירות, הארט ודבלין מסכימים על כך שמניעת נזק היא הטעם היחיד הקביל להגבלת החירות [3].
האם מוצדק לאסור הימורים מקוונים משום שהם חורגים מהמוסר המקובל?
טענתו של דבלין תהיה כי איסורו של המשפט הפלילי על הימורים מקוונים הוא דוגמא לאכיפת המוסר ע"י המדינה גם שלא נגרם נזק וזאת מכיוון שעל אף הסכמתו של אדם להמר והחלטתו להעמיד את קניינו בסכנה, תוך ידיעה כי החלטה זו יכולה לגרום לו נזק – מחליטה המדינה להתעלם מהסכמתו זו ובוחרת שלא לראות בה כהגנה בהליך המשפטי מתוך רצון להגן על התנהגויות שאינן מוסריות (מורליזם משפטי).
מנגד, מיל דגל בצורה יותר ליברלית בקובעו כי לחוק אסור להיות פטרנליסטי, לפיכך יטען כי עקרון הנזק מתייחס רק לנזק אדם לאחר ואין לאסור על הימורים מקוונים המביאים לנזק של אדם לעצמו. הארט שהשתייך לזרם הליברלי המודרני, מרחיב את עיקרון הנזק (כלומר לא רק לנזק שגורם אדם לאחר אלא גם נזק שגורם אדם לעצמו), בקובעו כי;
א. למדינה מותר לנהוג באופן פטרנליסטי ולמנוע מבני האדם להזיק לעצמם. בענייננו, הארט יטען כי החוק יכול וצריך למנוע מבני האדם לגרום לעצמם נזק פיסי אך לא נזק מוסרי כמו במקרים של הימורים מקוונים, בהם לא ברור מהו הנזק המוסרי לאדם, ולכן אין לאסור על הימורים מקוונים. דבלין יטען בתגובה כי כאשר מכירים בפטרנליסטיות מכירים גם באכיפת מוסר וזאת מכיוון שאפשר להסתכל עליה כהתערבות פטרנליסטית המנסה למנוע מאנשים לגרום נזק מוסרי לעצמם.
ב.עקרון הפגיעה ברגשות הציבור; לדידו של הארט פגיעה ברשות הרבים היא נזק מספיק טוב המצדיק איסור פלילי. אולם, כשהסטייה מהמוסר המקובל נעשית ברשות היחיד, כגון: הימורים מקוונים באמצעות מחשבו האישי של אדם – אין בה נזק. זאת לעומת שידול לזנות או חשיפה פורנוגראפית בפרהסיה בה תיתכן פגיעה ברשות הרבים. דבלין יטען בתגובה כי עבירת "איסור על משחקים אסורים" מוכיחה שהמשפט אוכף את המוסר מכיוון שגם הימור בעל אופי של בילוי, בו לא מוכחת גרימת נזק – הוא אסור. הבחנתו זו של הארט בין רשות היחיד לבין רשות הרבים בעייתית מכיוון שאם הפגיעה ברגשות הציבור היא נזק – אנו בעצם אוכפים את המוסר. יתרה מזאת, הגדרת הפגיעה ברגשות הציבור כנזק מקבלת משמעות רחבה מדי אשר שוללת ממושג הנזק את היכולת להגן על חירות הפרט. דיון זה בפגיעה ברגשות מראה שמושג הנזק אינו ניטראלי ואי אפשר ליישמו כקריטריון שיש בו כדי להכריע בין תפישות עולם שונות.
האם פגיעה/חריגה במוסר היא "נזק"?
התזה של דבלין היא כי למוסר הפוזיטיבי ישנו ערך אינסטרומנטלי החיוני לקיומה של החברה וכי סטייה מכלל אחד של המוסר הפוזיטיבי משמעה סטייה מכל כללי המוסר החברתי. הארט טוען בתגובה כי תזה זו לא יכולה להצדיק את אכיפת המוסר ע"י החוק וזאת מכיוון שלא ברור באיזה אופן המוסר הפוזיטיבי חיוני לקיומה של החברה. בנוסף המוסר הפוזיטיבי הוא אינו מקשה אחת ולכן צריך להבחין בין חלקיו השונים תוך שאנו אוכפים רק את האיסורים הגורמים לנזק. דיון זה רלוונטי לענייננו משום שהימורים מקוונים הם תוצר של מציאות וחברה דינאמית אשר לא ניתן ואף רצוי להגבילם לחלוטין. הצעות חוק כדוגמת הצעת חוק העונשין (תיקון) (משחקים אסורים, הגרלות והימורים ברשת האינטרנט), התשס"ז – 2007, שאושרה בקריאה טרומית, מתעלמות מהצורך בבידוד אותם האיסורים הגורמים לנזק בקרב אוכלוסיית המהמרים, ובכך החשש הגדול הוא כי איסור גורף שכזה יכול לגרום לנזקים חמורים יותר. לאור כך, על מדינת ישראל לפנות לאפיק השני, הלגיטימי, שכבר הוכיח עצמו במספר מדינות (כדוגמת בריטניה) ולהסדיר את נושא ההימורים באינטרנט תוך מחשבה כי אם תמסד אותו תהיה לה שליטה גדולה יותר על המהמרים וניתן יהיה לנסות ולצמצם את הנזקים באמצעים כגון: הטלת אחריות על מפעילי אתרי הימורים בדרישת מסמכים מזהים, טכנולוגיה מתקדמת שתוכל לזהות מהמרים כפייתיים, הגבלת סכומי ההימור ועוד.
האם הימורים מקוונים הם "נזק" שבגינו צריך להגביל את חירות הפרט בישראל?
בבעיית ההימורים המקוונים, כמו בכל הבעיות שלא נעלמו עדיין מעל סדר היום של החברה הישראלית, יש מחלוקת אמיתית לגבי הנזק שבהתנהגות מסוימת זו. עקרון הנזק, בו מצדדים מיל והארט, משקף תפישה ליברלית של המדינה ומציג אותה כניטראלית בין תפישות שונות של המציאות בה אנו חיים ולא כאוכפת מוסר בלבד. גישה ליברלית זו מביאה שלושה נימוקים בעד החירות: א. אין מקום לצפות כי תהיה דרך חיים אחת נכונה, בני אדם שונים זה מזה ולכן מתאימות להם דרכי חיים שונות. ב. יש ערך לקיום מגוון של דרכי חיים, מכיוון שהחשיפה של אדם לסגנונות חיים שונים מאפשרת לו לבחון את חייו ולראות אם יש מה לשנות בהם. ג. התפתחות אינדיבידואלית של האדם היא חלק מהותי באושר האנושי. כנגד גישה ניטראלית זו מצידה של המדינה קיימות ביקורות רבות המטילות ספק בביצועה. אחת הביקורות סוברת כי מדינה ניטראלית היא מדינה חסרת זהות אשר עוקרת את האדם מההיסטוריה שלו. לפיכך המדינה חייבת לשקף ערכים ומסורות הרווחות במדינה ואין לנתק בינה לבין האזרח. דעתי היא כי חברה ליברלית, כדוגמת החברה בה אנו חיים כיום, מתאפיינת בכך שאין אנו מכתיבים לפרט כיצד ואיך ראוי לו לנצל את זמנו וממונו. אף על-פי האידיאל הליברלי, ספק אם לפי טיעון זה ראוי שהמדינה תאסור על עיסוק בהימורים, על מנת לחייב את הפרט להשקיע את משאביו בעיסוקים מועילים יותר. השאלה שצריכה להישאל היא עד כמה, ובאילו נסיבות, ניתן וראוי לחברה להגביל עיסוק הפוגע בתפישות מוסריות וראויות. בימנו, השאיפה להתעשרות מהירה לדוגמא, לא רק שאיננה מילת גנאי, אלא שהינה אף תמצית התקוות והשאיפות של מיטב האנשים בחברה הקפיטליסטית. לטוב ולרע, הטיעון כי דווקא האיסור על הימורים בחוק מיועד לחזק את עקרונות המוסר הללו, תלוש מהמציאות. בנוסף, קשה לקבל ברצינות את הטענה שהגנת מוסר העבודה, מניעת התמכרות להימורים, מניעת היווצרותם של דחפים שליליים וכד' עומדות לנגד עיני המדינה בהטלת איסור על הימורים שעה שהיא עצמה פוגעת בעקרונותיה אלה על ידי כך שהיא מאפשרת חוקית לחריגים להפעיל ולעסוק בהימורים (כדוגמת מפעל הפיס). אני סבור כי אין בנושא הימורים מקוונים שאלה של "כן" או "לא", אלא של "איך ומתי". לפיכך, הגבלת ההימורים המקוונים בחוק תגרום לנזקים חמורים יותר מאשר הסדרתם המבוקרת תוך שיקוף ופיקוח.
[1] חוק העונשין, תשל"ז-1977, ראו סימן י"ב: משחקים אסורים, הגרלות והימורים.
[2] תומר דרור, "הקמת בתי הימורים בישראל", מרכז המחקר והמידע של הכנסת, 2005.
[3] הארט ה. ל. א., חוק, חירות ומוסר: רות גביזון. מהדורה חדשה, תל אביב: ספרי עליית הגג, 2006, בעמ' 17.
מחבר: אסף דוק
מאת: אסף דוק, משפטן ואיש מדע המדינה.
