האם היבוא המקביל של מגה לחיתולי האגיס יהיה כפוף למגבלות היצרן? 

עו"ד גיל נדל, קידר הללי

לאחרונה, נושא היבוא המקביל של חיתולי האגיס על ידי רשת מגה אינו יורד מן הכותרות. מצד אחד, רשת מגה מפרסמת כי הדבר יביא לבשורה לצרכנים, ומנגד, חברת חוגלה, יצרנית חיתולי האגיס בישראל, מפרסמת כי מדובר במוצרים נחותים.

נשאלת השאלה, האם יבוא זה כפוף למגבלות כלשהן? מסתבר שהתשובה אינה חד-משמעית.

בדרך כלל, יצרנים נוטים למנות מפיץ בלעדי אחד בכל מדינה, ולמכור את המוצרים ליבוא לאותה מדינה רק באמצעותו. מצב זה הוא האידיאלי ביותר עבור היצרן, אשר שולט ביד רמה על שרשרת ההפצה שלו. יבוא מקביל של אותו המוצר מתרחש כשיבואנים אחרים עוקפים את זכות הבלעדיות, רוכשים את המוצרים שלא ישירות מן היצרן, אלא מסיטונאים או ספקים (שרוכשים בדרך זו או אחרת מן היצרן), ומייבאים אותו לישראל. 

במקרה זה, בהתאם לפרסומים, מתכוונת רשת מגה לרכוש חיתולים שיוצרו על ידי מפעל קימברלי קלארק בטורקיה, ונמכרו למפיצים בטורקיה, לצורך יבוא מקביל שלהם לישראל.

במצב כזה, בהתנגשות שבין רצונו של היצרן (קימברלי קלארק טורקיה, או חוגלה בישראל) לשלוט על שרשרת ההפצה שלו ולמנוע את אותו יבוא מקביל, לבין זכותו של היבואן המקביל, נשאלת השאלה ידו של מי תהיה על העליונה?

בעבר, כבר נפסק על ידי בתי המשפט בארץ כי תופעת היבוא המקביל היא מבורכת, מעודדת את התחרות החופשית, מיטיבה עם הצרכנים, ואין בסיס חוקי למנוע אותה כל עוד אין ספק שמדובר במוצרים מקוריים, ולא במוצרים מזויפים אשר עשויים להטעות את הציבור.

למשל, בסוף השנה שעברה, ניסתה יצרנית הטלוויזיות Phillips למנוע יבוא מקביל של טלוויזיות LCD ממזרח אסיה לישראל, וטענה כי היבואן המקביל מוחק את המספר הסידורי ואת מספר הדגם של הטלוויזיות על גבי האריזות והמוצרים עצמם, ובכך מפר את זכויותיה, מונע ממנה לבצע Recall  (איסוף המוצר) במקרה של גילוי פגם בייצור ומתערב שלא כדין בשרשרת ההפצה שלה. בית המשפט קבע כי כל עוד מדובר במוצרים מקוריים, אין עילה לחסום את היבוא המקביל ודחה את התביעה .

לפני מספר שנים, ניסה יצרן שואבי האבק Dyson למנוע יבוא מקביל של שואבי אבק לישראל בטענה שהוסרו מהם מספרי הדגמים, דבר שלא מאפשר לו להתחקות אחר מוכר הסחורה ליבואן המקביל, וכי מדובר בדגמים שלא הייתה כוונה לשווקם בישראל, ולכן הדבר מטעה את הצרכנים. בית המשפט קבע כי מדובר במוצרים מקוריים, וכי לא הוכחה הטעייה, ודחה את התביעה .

פסק-דין ידוע של בית המשפט העליון בנושא ניתן בשנת 1989, במסגרתו ניסה יבואן בלעדי של עטי Parker לחסום יבוא מקביל של העטים לישראל על ידי יבואן אחר. היבואן הבלעדי טען כי במסגרת פעולותיו להחדרת המוצר לשוק הישראלי, וליצירת התדמית היוקרתית והאקסקלוסיבית של המוצר, השקיע משאבים ומאמצים רבים ובכך קנה לו מוניטין רב. עוד טען היבואן הבלעדי כי היבואן המקביל רכב שלא כדין על הצלחה זו. בית המשפט קבע כי המוניטין שייך ליצרן ולא ליבואן הבלעדי, ודחה את התביעה .

לעומת זאת, בפסק-דין משנת 2006, התקבלה תביעת יצרן הבשמים JOOP! נגד יבוא מקביל של בשמים מקוריים, ושם נקבע כי כאשר סימון סדרת הייצור הוסרה, הדבר אמנם לא מהווה הפרה של סימן המסחר משום שמדובר בבשמים מקוריים, אך בנסיבות מסוימות מעשה כזה עשוי להצמיח עילת תביעה של עשיית עושר ולא במשפט, ועולה של גרם הפרת חוזה, כאשר היבואן המקביל, לפי הטענה, גורם ביודעין להפרת החוזה שבין היצרן למפיץ הרשמי שלו בכל מדינה. באותו מקרה נפסק כי מאחר והבשמים נרכשו על ידי היבואן המקביל, באירופה באיזור סחר חופשי, איזור בו JOOP! ניהלה מערך הפצה מסודר ומפוקח, הדבר פגע בציפייה הלגיטימית של JOOP! לפקח על אותו מערך, ולכן, התקבלה התביעה ונחסם היבוא המקביל . 

ולפני יותר מ-20 שנה, פסק בית המשפט באנגליה כי יבוא מקביל לאנגליה של משחות שיניים מקוריות של קולגייט שיוצרו בברזיל, עשוי לפגוע בזכויות קולגייט באנגליה משום שמדובר במשחות שיניים באיכות נמוכה יותר מאשר המשחות הנפוצות באנגליה .

המסקנה שניתן להגיע אליה היא כי ההגנה החוקית הניתנת ליבואנים בלעדיים נגד היבוא המקביל היא מאד מצומצמת. הדרך היעילה יותר למנוע יבוא מקביל היא באמצעות רשת מסועפת של חוזי בלעדיות ותניות הפצה חוזיות, אשר יעמדו מטבע הדברים למבחן ההגבלים העסקיים.

ובחזרה לענייננו: מאחר ולפי הפרסומים מדובר  במוצרי האגיס מקוריים מתוצרת טורקיה, ולא במוצרים מזויפים, לא תוכל לעלות טענה של הפרת סימן מסחר. מנגד, אם יוסר מהחיתולים סימון המזהה את סדרת הייצור, ניתן יהיה לטעון כי הדבר פוגע באפשרות לבצע Recall במקרה של גילוי תקלה בייצור. טענה נוספת שיכול שתועלה היא שהיצרן יטען, כפי שכבר עלה בפרסומות שהופיעו בעיתונות, כי מדובר במוצרים באיכות הנמוכה מן המוצרים אליהם התרגלו הצרכנים, ולפיכך יטען כי מדובר בדילול המוניטין שלו בארץ ביחס למוצרי החיתולים. 

לאור גישת בתי המשפט, ולאור האינטרס הציבורי החשוב של עידוד תחרות חופשית, במיוחד בתחום החיתולים החד פעמיים, מוצר לגביו נטען שמחירו יקר יתר על המידה, אפשר לומר שבפני היצרן יהיה מוצב מכשול לא קטן. 

יהיה מעניין.