עבירת השימוש לפי חוק התכנון והבניה אינה מתיישנת כלל בשל היותה נמשכת 

עבירת השימוש לפי חוק התכנון והבניה אינה מתיישנת כלל בשל היותה נמשכת

מאת: אלון אבלה, עו"ד

פתח דבר

1.       ידוע לכל, כי עבירות התכנון והבניה במחוזותינו הפכו לחזון נפרץ והינן קיימות בנכסים ובמקרקעין רבים. פעמים רבות דירות מחולקות, מרפסות נסגרות, גדרות מוגבהות, גינות וחלקות בבתים משותפים מסופחות  ומוצמדות דה-פקטו לדירה מסוימת וכו'. עבירת תכנון ובניה נחשבת בכלליות כביצוע כל מעשה בניה, אשר עובר לביצועו נדרש מתן היתר בניה, ואשר הלכה למעשה בוצעה בניה ללא קבלת ההיתר.

2.       אלא מאי, לרוב סבור העובר על החוק, בתמימות או בידיעה שגויה, כי אם ישקיט את הסובבים לו, ימנע את גילוי עבירת הבניה, ויגרום לכך ששום שכן לא ילשין על מעשיו לרשות המוסמכת ושעקב כך יימנע מביקור מפקח הבניה במקרקעיו, ייזקף הדבר לצידו ובבוא העת יקנה הוא שביתה וחזקה שבדין בנכס ויכשיר את מעשיו כעובדה מוגמרת, חרף הפעולה האסורה שביצע לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק").

3.       קרי, עובר העבירה סבור בסופו של יום כי עבירת הבניה תתיישן וכתוצאה מכך ובחלוף השנים, לא תוכל הרשות המוסמכת לפתוח בהליכים פליליים כנגדו. דא עקא, כי טעות בסיסית היא לחשוב ולסבור כך, ועל כך נפרט להלן.

4.       לרוב, אדם סביר אשר נעדר כל השכלה משפטית או ידע בדיני התכנון והבניה, אינו מודע כי ישנה הבחנה בחוק בין עבירת הבניה הבלתי חוקית לבין עבירת השימוש במבנה ו/או האקט הבלתי חוקיים. ולכך כאמור, ישנה משמעות מרחיקת לכת ובעלת משמעויות ניכרות כלפי עובר עבירת הבניה.

המסגרת הנורמטיבית

5.       לצורך הבנת הנושא נביא בקיצור את סעיפי החוקים הרלוונטיים לנושא הנידון דידן.

6.       סעיף 9 לחוק סדר הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 מגדיר את התיישנות העבירות הפליליות וקובע כי:

"א. באין הוראה לענין זה בחוק אחר, אין להעמיד אדם לדין בשל עבירה אם עברו מיום ביצועה ?

....

(3) בעוון ? חמש שנים;

...".

עבירות על חוק התכנון הבניה מסווגות כעבירות עוון לפי חוק סדר הדין הפלילי, ובשל כך מתיישנות כאמור לאחר חמש שנים מיום ביצועם בפועל.

7.       סעיף 145(א) לחוק קובע בזו הלשון:

"(א) לא יעשה אדם אחד מאה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:

(1) התוויתה של דרך, סליסלה וסגירתה;

(2)הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו שנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו, למעט שינוי פנימי בדירה....

(3)כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית".

8.       תקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967 קובעת:

"אלה העבודות בקרקע ובבנין והשימושים בהם הטעונים היתר לפי פרק ה' לחוק כדי להבטיח ביצוע כל תכנית:

(1) שימוש חורג;  

...".

שימוש חורג, לפי סעיף 1 לחוק הוגדר כשימוש בקרקע או בבנין אשר השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם לפי כל תוכנית או תקנה אחרת לפי החוק או לפי היתר שניתן. עולה אפוא, כי כל שימוש שהינו ללא היתר, גם אם הוא שימוש מותר לפי תוכנית החלה על המקרקעין או הבנין, הוא שימוש חורג. קרי, כל עבודה שבוצעה בדירה (מלבד שינוי פנימי) כגון חילוקה, סגירת מרפסת, ועבודות שונות במקרקעין הדרושות היתר, שבוצעו בפועל, נחשבות כשימוש חורג ומהוות עבירה פלילית לפי חוק התכנון והבניה.

9.       סעיף 204 לחוק התכנון והבניה קובע כך:

"(א) המבצע עבודה או משתמש במקרקעין בלא היתר כשביצוע העבודה או השימוש טעונים היתר לפי חוק זה או תקנה על פיו, דינו ? קנס או מאסר שנתיים, ובעבירה נמשכת קנס נוסף מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה....".

מלשון סעיף זה עולים שניים: האחד, כי ישנה הבדלה בחוק בין עבירת ביצוע עבודת הבניה לבין עבירת השימוש בבניה. השני, כי עבירת השימוש הינה עבירה נמשכת.

עבירת השימוש להבדיל מעבירת הבניה אינה מתיישנת כי הינה עבירה נמשכת ומתחדשת

10.   כאמור לעיל ובסעיף 204 לחוק עבירת השימוש בחוק התכנון והבניה, במובחן מעבודת ביצוע הבניה עצמה, הינה נמשכת ומתחדשת, ובשל כך איננה מתיישנת כלל וסעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי, המגדיר התיישנות עבירה, אינו חל עליה כלל. מכאן יוצא, כי הגם שעבודת ביצוע בניה בלתי חוקית מתיישנת, השימוש שנעשה בנכס עצמו אינו מתיישן ובשל כך חשוף מבצע עבודת הבניה ו/או בעלי הנכס ו/או המשתמש בו, בפני נקיטת הליכים פלילים מטעם מחלקת הרישוי של הרשות המקומית או הועדה המקומית לתכנון ובניה.

11.   באשר לאי התיישנות עבירת השימוש נקבע ברע"פ 8986/06 אפרים סוזה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה (18.02.07) כי:

"לשון הוראת סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה קובעת באופן חד-משמעי כעבירה גם את השימוש במבנה שבנה ללא היתר, זאת בנוסף לבניית המבנה עצמו ללא היתר. משמע, הוראת סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה כוללת בחובה שתי עבירות נפרדות, אשר האחת נוגעת לביצוע העבודה והאחרת נוגעת לשימוש הנעשה במקרקעין. מכך עולה, כי עבירת השימוש ללא היתר הינה עבירה נפרדת, העומדת בפני עצמה ולכן הגם שפעול הבנייה ללא היתר מתיישנת, עבירת השימוש החורג כעבירה נמשכת עומדת לחובתו של המשתמש ללא היתר במקרקעין. לפיכך, אין לומר, כי עבירת השימוש נבלעת בעבירת הביצוע של הבניה בהיותה "עבירה משנית" בלבד לעבירת הבניה ללא היתר".

וכך נקבע גם בת.א. (שלום ת"א) 1052/92 מדינת ישראל נ' אבן זיו חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"מ תשנ"ג(4) 221 (1993), כי:

"לאמור, מרגע שתמה הבנייה בסטייה מההיתר ועד לתום חמש שנים , ניתן להעמיד לדין את האדם שבנה בסטייה מההיתר, אולם, בתום התקופה של חמש שנים, חל עיקרון ההתיישנות ומקנה חסינות מסוימת לעבריין שאינו בר-עונשין עוד על העבירה, מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית. ואולם, בעבירה של שימוש בסטייה מההיתר, אין תאריך-יעד של העבירה שעליו ניתן להצביע ולומר שממנו ואילך יש למנות את תקופת ההתיישנות. זאת מן הטעם הפשוט, שהעבירה של שימוש בבניין בסטייה מההיתר ? הינה עבירה מתמשכת ומתחדשת חדשות לבקרים, כל עוד השימוש בעיצמו".

וכך נקבע בע"פ (חי') 1223/06 מוראני זיאד נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה "מעלה נפתלי" (06.02.07) (להלן: "זיאד"), בעמ' 8 לפסק הדין:

"מקובלת עלי גם גישתו של בימ"ש קמא לפיה מדובר בעבירה המתחדשת מדי יום ואיננה נפסקת עד אשר מתקבל היתר לשימוש הנעשה במקרקעין או עד אשר השימוש מופסק. לכן אין בכך שהמערער הפר את החוק בשימוש החורג ללא היתר זמן רב כדי להכשיר את מעשיו ולהפוך את המעשה לחוקי".

(ראו עוד: עפ"א (מרכז) 295-01-08 עמותת בית הכנסת נווה ים ראשל"צ נ' עירית ראשון לציון (23.03.09); ע"פ (מחוזי י-ם) 91/41 מדינת ישראל נ' אמויאלס (30.01.91)).

12.   יוסף עוד, כי בד"נ 12/81 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645 (1982), נקבע שעבירות תכנון ובניה לפי סעיף 204 לחוק הינן בעלות אחריות מוחלטת, כך שעובר העבירה אינו רשאי להעלות טענות בדבר חוסר ידיעה בנוגע לעבירה שבוצעה.

13.   משמעות הדבר כי עבירת השימוש הינה נמשכת ומתחדשת, ואינה מתיישנת כלל לפי סעיף 9 לחוק סדר הדין הפלילי, הינה שגם לאחר שנים רבות בהן לא נקטה הרשות כל הליך פלילי, ומינהלי באמצעותו, כנגד העובר על חוק, יכולה היא לפתע וללא כל התראה מוקדמת לפתוח בנקיטת הליכים פליליים כנגדו, וזאת בהתבסס גם על ראיות עכשוויות אשר די בהן כדי להוכיח את השימוש הנעשה בנכס וזאת מבלי כלל להיזקק לטענה מתי בוצעה העבודה בשעתו ללא מתן היתר. מכאן יוצא, כי אין כל הגנה ממשית לעבריין הבניה מפני עבירת השימוש, להבדיל מהתיישנות עבירה הבניה עצמה, אשר בפועל לא תהווה לו ראיית הגנה ותסייע לו כלל בהליך המשפטי שיינקט כנגדו.

שיהוי באכיפת החוק מטעם רשות ונקיטת הליכים פלילים אינו מקים השתק ומניעות כלפי עובר העבירה

14.   יודגש, כי הימנעות רשות מלנקוט בהליכים פליליים כנגד עבריין בניה במשך תקופה ארוכה אין בה לכאורה ברגיל, משום עילה לפגם היורד לשורשו של עניין ומונע את נקיטת הליכים אלה כנגד מפר חוקי הבנייה. הווה אומר, כי אם רשות התמהמה תקופה משך שנים בנקיטת הליכים כנגד עבריין בניה, ורק לאחר תקופה נכבדה החלה לנקוט כנגדו בהליכים פליליים בעניין, לא כמה לעבריין טענה של מניעות כנגד הרשות ו/או טענת השתק ופסול בנסיבות האמורות.

15.   יתרה מכך, טענת נאשם בדבר "הגנה מן הצדק" לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, אשר יכול ותטען כנגד אי נקיטת מעשה כלשהו מטעם רשות כנגדו בגין עבירות הבניה שביצעה, משך שנים רבות, נדחתה בפסיקה ונקבע, כי האינטרס הציבורי הינו למגר את עבירות הבניה בצורה מקיפה וכי לעניין השיהוי בנקיטת ההליכים מטעם הרשות יכול להוות שיקול לרף הענישה אך לא לבטלה אותה או את ההליכים גופם.

16.   בית המשפט העליון פסק בעבר, כי בעבירות תכנון ובניה, מן הראוי ככלל להטיל עונשים חמורים ואף עונשי מאסר בפועל, נוכח הצורך להיאבק בעבירות כגון אלה, שזה מכבר הוכרו על ידי בתי המשפט כ"מכת מדינה" נוכח הפגיעה החמורה בשלטון החוק שנגרמת כתוצאה מהפרתם של צווים שיפוטיים ומינהליים (ראו: ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533 (1983); רע"פ 4203/03 בויראת נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה (לא פורסם, 29.06.03); רע"א 2809/05 טסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.05.05)).

17.   כך נקבע רע"פ 2463/09 זיו שוורצמן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, חוף הכרמל (לא פורסם, 08.09.09) כי:

"טענתו השניה של המבקש, בענין ההגנה מן הצדק, דינה גם היא להידחות. בית משפט זה עמד על כך כי יש למצות את הדין עם אלו אשר לא מקיימים את חוקי התכנון ובניה, בענין זה ציינתי במקום אחר: "כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצויים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התכנון והבנייה, שהפכו לחזון נפרץ בימינו" (רע"פ 6665/05 מרסיאת נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 17.5.2006) ראו גם רע"פ 2809/05 גבריאל טסה נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 22.5.2005)). על אף עיכובים, שייתכן וחלו בהתנהלות הרשויות מול המבקש, עדיין קיים אינטרס משמעותי למצות את הדין עם פורעי חוקי התכנון והבניה (ראו רע"פ 1520/01 שוויצר נ' יושב ראש הועדה המחוזית לתכנון ובניה, פ"ד נ"ו (3) 595, 604 (2002); ע"פ 10023/07 יעקב סבן ציוד לבניה בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "אונו, ([פורסם בנבו], 20.12.2007)). בעניינו המבקש עשה דין לעצמו ובמשך זמן ארוך פעל שלא בהתאם לחוק, ולא עשה דבר לשם הסדרת השימוש במקרקעין".

ומתאים הוא תיאור של בית המשפט בפסק דין זיאד בקובעו:

"אינני מקבל גם את טענתו של המערער לעניין השיהוי בהגשת כתב האישום וזאת מאחר שכאשר דנים בהשתהות של רשות באכיפת החוק, ההשתהות בהפעלת אמצעי אכיפת החוק לכשעצמה לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קיצוניים. .... על כן, למרות שיתכן כי התנהגות הרשות במקרה זה לא הייתה תקינה, אין די בכך, כדי למנוע מן הרשות מלהפעיל את סמכויותיה כדי לאכוף את חוקי התכנון והבנייה, הגם שהדבר נעשה באיחור. האיחור בהפעלת סמכות האכיפה יכול שיהווה נימוק לעניין רמת הענישה (ובמקרה זה הובא הדבר בחשבון בענישה שאינה מחמירה) ואולם אסור לקבל מצב בו שיהוי באכיפת החוק יכשיר בפועל עבירה מתמשכת וימנע מהרשות לבצע, גם אם באיחור, את חובתה לאכיפת החוק".

18.   לעניין עונש מאסר בעבירות תכנון ובניה ראו גם את ת.פ. (מקומיים י-ם) 3150/08 מדינת ישראל (עיריית ירושלים נ' נסים עדיקא (לא פורסם, 17.10.10), בו נגזרו על הנאשם שהיפר את חוקי הבניה עונש מאסר בפועל של שבעה חודשים וקנס בסך 144,000 ש"ח.

סוף דבר

19.   לסיכום יצוין, כי ישנה הבחנה משמעותית וברורה בין עבירות בנייה ללא היתר לבין עבירות השימוש. בשל כך, מקום בו אפילו יקבע בפועל כי עבירת הבניה התיישנה עדיין חשוף העובר על חוקי הבנייה למצוא עצמו מתמודד מול כתב אישום פלילי בגין שימוש ללא היתר במבנה, ולא סביר שלא תעמוד לו טענת התיישנות ו/או טענת הגנה מהותית כלשהי.

20.   לאור זאת כי אין בחלוף הזמן כדי להכשיר עבירות תכנון ובניה שבוצעו בפועל, מומלץ לפעול להכשרת ביצוע העבודה ולגרום להשגת קבלת היתר בניה כדין.

האמור במאמר זה אינו מהווה תחליף לקבלת ייעוץ משפטי פרטני ומתאים או חוות דעת משפטית. האחריות בשימוש על הנאמר במאמר הינה על המשתמש בלבד.