היבטי המס של קרנות: הון סיכון, גידור ומזאנין (חלק ראשון ? קרן הון סיכון) - חלק א 

הקדמה - סדר הדיון:
ברשימה שלהלן, נדון ונסקור בקצרה את היבטי המס של השקעות המבוצעות באמצעות קרן הון סיכון. ברשימתנו הבאה, נעסוק בהיבטי המס בהשקעות בקרנות מזאנין וקרנות גידור.
ברשימות קצרות אלו נבקש להציג את מהות הכלי הפיננסי הנדון (קרן הון סיכון, קרן גידור, קרן מזאנין) את המבנה הכללי - משפטי של אותן קרנות ולבסוף את היבטי המס.
הרשימות שלהלן יתבססו בעיקר על הוראות הביצוע שפורסמו, וכן על רולינגים שניתנו על ידי רשות המיסים. רשימה זו היות והיא עוסקת בקרן הון סיכון מתבססת כמעט רובה ככולה על הוראות הביצוע, מנגד הרשימה הבאה בנושא קרנות גידור וקרנות מזאנין, תעסוק בנושאים שאין בעניינן הוראות ביצוע מסודרות ולכן יתבססו על בעיקר על פרי רולינגים שפורסמו.

מהי השקעת "הון סיכון"?:
קרנות הון הסיכון החלו את פעילותן בישראל בראשית שנות ה-90 ביוזמה ממשלתית (קרנות ?יוזמה"). עם השנים תחום זה התפתח באופן מואץ וכיום פועלות בישראל עשרות קרנות הון סיכון. קרנות אלו גייסו עד היום מיליארדי דולרים כאשר עיקרם של סכומים אלו הושקע בישראל.
הון סיכון כשמו כן הוא, המדובר בהשקעה בהון של החברה, אשר הסיכון הגלום בה לירידת ההשקעה לטמיון הינו גבוה. קרן הון סיכון הינה גוף המתמחה בהשקעות מסוג זה. מטרתם של גופים אלו לפזר את ההשקעות כך שכל "הצלחה" שתהיה תאפיל בעשרות מונים על ההשקעות שהתגלו ככושלות.
ככל הידוע לנו, רק פעם אחת עסק בית המשפט בהגדרת הביטוי "הון סיכון" וגם במקרה זה הדבר נעשה, כבדרך אגב.
בפסק הדין בעניין אכדיה , נדונה בקשתן של המבקשות לאישור תובענה אותה הגישו כתובענה ייצוגית. בית המשפט שדן בשיקולים השונים לאישור תובענה ייצוגית השווה זאת בדבריו באוביטר לחברות הון סיכון תוך, שהוא מאפיין פעילות הון סיכון כדלקמן (שם, עמ' ה-240):
" אם לא תינתן הדעת לכך, נראה את התופעה של הגשת בקשות לאישור תובענות ייצוגיות כתופעה דומה להתנהלותן של חברות הון סיכון בהקשר לכל מיני מיזמים עסקיים. החברות הללו מרבות להשקיע בידיעה שרוב המיזמים לא יצליחו והן מצפות להחזיר את תשומות ההשקעה שלהן ולזכות ברווח גדול באותו מיעוט של מיזמים שינחל הצלחה. "
(ההדגשה הוספה)
הגדרה זו מאפיינת את מהות "הסיכון" והרווח שבפעילותן של קרנות אלו, בנוסף כמובן מאופיינות קרנות הון סיכון בכך שהחלק המרכזי שניתן בתמורה להשקעתם הינו בהון - ב-אקוויטי, בבעלות על המיזם.

שלבי ההשקעה של קרנון הון סיכון במיזם:
השקעת הון סיכון במיזם עסקי, יכול, שתעשה בכל אחד משלבי ההתפתחות של המיזם - הפירמה העסקית. יחד עם זאת, היכולת לשכנע גוף מסודר ובדרך כלל גדול, כמו קרן הון סיכון להשקיע ברעיון, ממש בתחילת דרכו הינה קשה יותר. בנוסף, חשוב לזכור, שלמועד גיוס ההשקעה יש משמעות גם ביחס לגודלו של ההון - EQUITY (להלן: "אקוויטי"), המועבר למשקיע. מסיבות אלו בדרך כלל, בשלב הראשון והמוקדם בהתפתחותו של מיזם - פירמה עסקית, נעשה גיוס ההון מאנשי עסקים/ משקיעים פרטיים. הללו מכונים בשפה המקצועית angel .
רק בשלב מאוחר יותר, מבוצעת הפניה אל קרנות הון הסיכון. הקרן משקיעה בדרך כלל סכום ניכר באופן משמעותי ולעיתים משתלטת על הפרויקט כולו. בתמורה היא מקבלת חלק משמעותי באקוויטי, כאשר היה ולבסוף מבוצע "אקזיט" טוב, הופכת ההשקעה לנושאת פרי, באופן משמעותי ביותר.

המבנה המשפטי של קרן הון סיכון:
המבנה המשפטי המקובל של קרן הון סיכון הינו בדרך כלל: שותפות מוגבלת זרה הרשומה בחו"ל בה משקיעים תושבי חוץ בלבד. שותפות זו נרשמת בישראל כ"שותפות חוץ מוגבלת" בהתאם לפקודת השותפויות . לצד השותפות הזרה, במסגרת הקרן, פועלת שותפות נוספת, ישראלית, אשר בה שותפים משקיעים תושבי ישראל .
המשקיעים בשותפויות הנם משקיעים/שותפים מוגבלים (שאינם חבים בחובות השותפות) ולצידם שותף כללי (שאחריותו לחובות השותפות אינה מוגבלת), המנהל את עסקי השותפות. לעיתים מתקשר השותף הכללי עם חברת ניהול ("מנהל הקרן") לצורך ניהול שוטף של עסקי הקרן כאמור. בדרך כלל חברת הניהול הינה חברה הקשורה לשותף הכללי. חברה כאמור משמשת כלי למשיכת רווחים נוספים על ידי השותף הכללי.
תפקידו של השותף הכללי/מנהל הקרן הוא, בין היתר, לאתר את ההשקעות, להחליט על ההשקעות בהן, ללוות את ההשקעות, לתקצב אותן, לפקח על פעילות החברות, להיות מעורב בהתפתחותן ובשלב מאוחר יותר - בעת שההשקעות בשלות למימוש - לסייע בהנפקתן או במכירתן. בנוסף ובדרך כלל, השותף הכללי, הינו גם מי שיזם את הקמת הקרן ודאג לגיוס ההון הראשוני.
לקרנות הון הסיכון הפועלות בישראל משרדים בישראל מהם מבוצעות ומנוהלות ההשקעות בישראל. מנהל הקרן זכאי בדרך כלל לסכום של דמי ניהול בשיעור של 2% - 2.5% לשנה, המחושבים מהיקף הגיוס הכולל של הקרן ואילו השותף הכללי זכאי בדרך כלל ל-20% מרווחי הקרן "כדמי הצלחה". ככלל ובדרך כלל, אורך חייה של קרן הון סיכון מוגבל מראש ל-7 עד 10 שנים. לעיתים קיימת אפשרות להאריך את חיי הקרן בשנה עד שלוש שנים נוספות (בדרך כלל נקבעת תקרה למשך חיי הקרן של 7 שנים עם אפשרות להוסיף כל פעם שנה נוספת עד לתקרה סופית של 10 שנים). בתום חייה מתפרקת הקרן ויתרת הנכסים מחולקת למשקיעיה .
בעת מימוש ההשקעות על ידי הקרן, מחלקת הקרן את התמורה, בניכוי חלקו של השותף הכללי, למשקיעיה בה, לפי חלקם היחסי בקרן.

סכנות המס:
בפני קרן הון סיכון המאגדת בתוכה משקיעים ישראליים לצד משקיעים זרים עומדות סכנות שונות מהיבט המס ואלו הן:
1.1. קיים חשש, כי ייקבע, שביחס לשותפים הזרים, הקרן, משרדיה ומשרדי השותף הכללי וחברת הניהול מהווים מוסד קבע בישראל;
1.2. קיים סיכון, כי יראו את פעילות הקרן כעסק ולא כרווחי הון;
1.3. קיים סיכון בדבר חובת דיווח פרטית על כל אחד מן המשקיעים בקרן, גם אם הינו תושב חוץ;
1.4. קיים סיכון, כי יראו את כל השותפים בשותפות כבעלי מניות מהותיים בחבר בני אדם (גם אם יש בידם פחות מ-10%) בשל העובדה שהם משקיעים ביחד באופן קבוע ועל פי הסכם .
על מנת להימנע מחשיפה למכלול הסיכונים האמור, על הקרן ומנהליה לפנות לרשות המיסים לצורך השגת "פרי רולינג", אשר יסדיר ויבהיר את היבטי המס של המשקיעים השונים בקרן, והיבטי המס של הקרן עצמה.
באמצעות פניה מסודרת לרשות המיסים, ניתן להחיל על הקרן החדשה את הוראות ההסדר הקבוע בהוראות הפרשנות לפקודת מס הכנסה, אשר נחתם בין הנציבות לנציגות קרנות הון הסיכון. הסדר זה מאפשר להסיר את "העננה" מעל פעילותה של קרן הון הסיכון ול"ייצר" וודאות רבה למשקיעים.

הסדרי המס לקרנות הון סיכון- כרונולוגיה :
ביום 23 בדצמבר 2001 הופצה הוראת ביצוע 24/2001 בנושא: "קריטריונים למתן אישור מקדמי למשקיעים תושבי חוץ בקרנות הון סיכון". במסגרת ה"ב זו תוארו מבנה קרנות הון הסיכון, פעילותן בישראל והקריטריונים לקבלת אישור מקדמי מנציב מס הכנסה לרבות הסדר המס על פי האישור המקדמי.
בעקבות הרפורמה במס הכנסה והמלצות ועדת רבינוביץ' בנושא, התקיימו מספר מפגשים עם האיגוד הישראלי לקרנות הון סיכון ונחתמו בין נציבות מס הכנסה לבין האיגוד הסדרים, באשר לקריטריונים החדשים לאישורים מקדמיים לקרנות הון סיכון (הסדר מיום 30.12.2002) ולמיסוי השותף הכללי בגין "דמי ההצלחה" שמקבל מהקרן (הסדר מיום 6.4.2003).
כמו כן, במסגרת חוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל אשר פורסם בספר החוקים ביום 1.6.2003 נקבעה סמכות בסעיף 63(ה) לפקודה לשינוי סיווג הכנסה של שותפויות מסוימות (קרנות הון סיכון) מהכנסה עסקית להכנסה הונית, בתנאים מסוימים.

המסגרת הנורמטיבית:
סעיף 16א לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א - 1961 (להלן: "הפקודה"), מסמיך את שר האוצר להחזיר מס, כולו או מקצתו, לתושב חוץ אשר חיובו במס בישראל, יביא למיסוי עודף, מעבר למס במדינת מושבו. סמכות זו הואצלה על ידי שר האוצר לנציב מס הכנסה - כיום מנהל רשות המיסים.
סעיף 16א לפקודה, קובע כדלקמן:
" שר האוצר רשאי להורות על החזרת מס, כולו או מקצתו, לאדם שאינו תושב ישראל אם סכום המס שאותו אדם שילם בישראל עולה על הסכום שהותר לו, בגלל תשלום זה, בארץ מושבו הקבוע כזיכוי מן המס שחל באותה ארץ על הכנסתו שהושגה או שנבעה בישראל, גם אם הסכום לא הותר לו או לא ניתן לו כזיכוי בארץ מושבו, בשל הוראות קיזוז הפסדים באותה הארץ."

סעיף 65 לפקודה דן במיסוי שותפויות.
בהתאם להוראות סעיף 65 האמור, נקבעה מהותה של השותפות כגוף שקוף, בו מתחייב כל אחד מן השותפים במס באופן נפרד, כאשר חובות הדיווח הכללית של השותפות לרבות פרטיהם השונים של השותפים חלה על השותף הכללי ו/או השותף המייצג.
סעיף 63(ה) לפקודה, שהוסף במסגרת חוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל, אשר פורסם ביוני 2003 קובע את סמכות הנציב לשנות את סיווגה של הכנסה עסקית של שותפות להכנסה הונית.
סעיף 63 לפקודה קובע כדלקמן:
" הוכח להנחת דעתו של פקיד השומה, כי בעסק פלוני או במשלח-יד פלוני עוסקים שני בני-אדם או יותר יחד -
(1) יראו את החלק שכל שותף זכאי לו בשנת המס מהכנסת השותפות - והיא תתברר בהתאם להוראות פקודה זו - כהכנסתו של אותו שותף, והיא תיכלל בדו"ח על הכנסתו שעליו להגיש לפי הוראות פקודה זו;
(2) ראש השותפים, היינו אותו שותף מן השותפים תושבי ישראל ששמו נקוב ראשונה בהסכם על השותפות, - ואם אותו ראש השותפים אינו פועל, ראש השותפים הפועל - יערוך וימסור, לפי דרישת פקיד השומה, דו"ח על הכנסת השותפות בכל שנה, כפי שתתברר בהתאם להוראות פקודה זו, ויפרש בה שמם ומענם של השותפים האחרים שבפירמה ואת החלק שכל שותף זכאי לו בהכנסת אותה שנה; אם אין איש מן השותפים תושב ישראל, יערוך וימסור את הדו"ח מיופה כוח, סוכן, מנהל או עמיל של הפירמה היושב בישראל;
(3) על דו"ח כאמור יחולו הוראות פקודה זו בדבר אי-מסירת דו"ח או פרטים הנדרשים בהודעת פקיד השומה.
(ב) לא הוכח להנחת דעתו של פקיד השומה שעסק פלוני או משלח-יד פלוני מתנהל על ידי שני בני-אדם או יותר יחד, יראו את ההשתכרות או הרווחים של אותו עסק או משלח-יד כאילו הגיעו לאחד הזכאים לקבל חלק מהם, אשר פקיד השומה יבחר בו, והשומה תיערך בהתאם לכך; נערכה השומה כאמור לא יראו את השותפות כחבר בני-אדם לענין סעיף 162.
(ג) שום דבר האמור בסעיף זה אינו מונע מהשיג בערעור בהתאם לסעיפים 153 - 158, על החלטת פקיד השומה בהשתמשו בשיקול הדעת שניתן לו בסעיף זה.
(ד) שר האוצר רשאי לקבוע בצו סוגי שותפויות שיראו אותן לענין פקודה זו כחברה; קבע כאמור, יראו את השותפות לענין פקודה זו כאילו היא חברה, וסכום שחילקה השותפות לשותפים יראוהו כדיבידנד; לענין זה, "שותפות" - שותפות שיחידותיה הוצאו לפי תשקיף והן רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בתל-אביב או בבורסה אחרת שקבע שר האוצר לענין זה.
(ה) (1) המנהל רשאי להורות לענין שותפויות מוגבלות מסוימות שקבע, שיש להן הכנסה מעסק לפי סעיף 2(1), כי יראו את הכנסתו החייבת של שותף מוגבל, שהתקיימו לגביו התנאים שקבע המנהל, כולה או חלקה, כרווח הון לפי חלק ה', למשך תקופה שאינה עולה על 183 ימים, והכל בתנאים ובתיאומים שהורה; לענין זה, "שותפות מוגבלת" ו"שותף מוגבל" - כמשמעותם בפקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה - 1975.
(2) שר האוצר באישור ועדת הכספים של הכנסת רשאי, בתקנות, להאריך את תקופת תוקפה של הוראה שנתן המנהל לפי פסקה (1) לתקופה, בתנאים ובתיאומים שקבע. "
(ההדגשות הוספו)