האם ניתן יהיה לקבל פיצויים בשל תחרות בלתי הוגנת? 

עו"ד גיל נדל, מורן שמילוביץ

כידוע, טרם הוכרה בישראל עוולה עצמאית של תחרות בלתי הוגנת, וכך למשל טרם נקבע כי הורדת מחירים אגרסיבית או מכירה במחירי היצף תהווה עוולה נזיקית ותאפשר לניזוק לתבוע פיצויים.

בעבר הוגשה הצעת חוק בעניין זה, וסעיף 1 להצעת החוק לאיסור תחרות בלתי הוגנת תשנ"ו – 1996 הציע קביעתו של איסור כללי מפני תחרות בלתי הוגנת, נקבע בו כי:"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק (להלן-עוסק) לא יעשה מעשה הנוגד את הלכות התחרות ההוגנת..."

עם זאת, בסופו של דבר הסעיף הושמט מהחוק, בעיקר כתוצאה מהחשש לפגיעה יתירה בתחרותיות, והחוק נקרא בשם "חוק עוולות מסחריות" ולא חוק תחרות בלתי הוגנת. הוחלט להשמיט את הוראת סעיף 1 מן החוק.  כמו כן, פקודת הנזיקין אינה כוללת הוראה קונקרטית כלשהי האוסרת על אדם להתחרות באופן בלתי הוגן.

השאלה העולה היא האם ניתן לפתח את עוולת תחרות בלתי הוגנת באמצעות עוולה נזיקית קיימת?

עוולת הרשלנות, המופיעה סעיף 35 לפקודת הנזיקין, הנה עוולת מסגרת אשר רשימת המקרים הכלולה בה לעולם אינה סגורה. בית המשפט העליון קבע, באחד מפסקי הדין החשובים בעניין זה (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ) כי:"על כן, אינני נוקט כל עמדה אם תחרות בלתי הוגנת מהווה גם דין "חיצוני", שעניינו עוולה של תחרות בלתי הוגנת, המצויה בגדרי עוולת הרשלנות. לדעתי, הטענות בדבר הכרה באופייה העוולתי של התחרות הבלתי הוגנת, הן חזקות"  

ואכן בספרות המשפטית נאמרו דברים ברורים:"העוולה האמורה היא רצויה, ואף ניתנת לפיתוח בדין הקיים, במסגרת עוולת הרשלנות" ...."שתיקת המחוקק בחוק עוולות מסחריות, באשר לקביעת עוולה כללית של תחרות בלתי-הוגנת, אינה בגדר הסדר שלילי" (פרופ' מיגל דויטש)

הפסיקה אף הכירה בקיום עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט במקרי תחרות בלתי הוגנת: "מסלול מפותח ומוכר היטב, שבמסגרתו פיתחה הפסיקה בשנים האחרונות איסור כללי מפני תחרות בלתי הוגנת, הוא דיני עשיית עושר ולא במשפט".(ע"א 6126/92 אטלנטיק חברה לדייג ולספנות נ' דג פרוסט תעשיות דייג (1984) בע"מ).

מקרים בהם ניתן לפתח את עוולת התחרות הבלתי הוגנת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט הם גניבת תוצר רוחני שאינו מוגן בדיני הקניין, כמו דגם שאינו רשום כמדגם או אינו מוגן תחת דיני הפטנטים או דיני הסודיות המסחרית. הפסיקה קבעה, כי על מנת שתתקיים עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט אין די בתחרות הפוגעת בציפייה של עוסק, אלא נדרש יסוד נוסף.  נקבע כי קיומה של תחרות בלתי הוגנת, די בה לקיומו של היסוד נוסף הנדרש:"תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצידו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת"(רע"א 371/89 ליבוביץ א. את י. אליהו בע"מ).

לאחרונה ניתן פסק דין על ידי בית המשפט המחוזי אשר קבע כי שיווק אגרסיבי אינו מהווה תחרות לא הוגנת, ואין די במכירה ברווח מינימאלי או אף מחירי הפסד כדי לקבל הגנת בית המשפט.

לידתו של המקרה כאשר חברה לשיווק גז מהמובילות בשוק ניהלה משא ומתן אגרסיבי עם לקוחותיה של המתחרה, והציעה מחירים נמוכים משמעותית כמו גם מענקים כספיים בכדי להעבירם לשורות לקוחותיה שלה.

על כן הגישה המתחרה תביעה כספית לבית המשפט השלום בגין נזקים שלכאורה נגרמו לה, לטענתה, בעקבות אובדן לקוחות, זאת בטענה כי חברת הגז ניהלה משא ומתן אגרסיבי עם לקוחות המתחרה, תוך הצעת שירותי גז במחירים נמוכים במיוחד והענקת מענקים כספיים, וזאת במטרה לטענת המתחרה, לחסל את התחרות בשוק הגז ולהדיחה משוק שירותי הגז מתוך מניע של "סיכול ממוקד". המתחרה טענה כי התנהגות חברת הגז מהווה עשיית עושר שלא במשפט ותחרות בלתי הוגנת.

מנגד טענה המשיבה חברת הגז כי הצעת מחירים נמוכים, אינה פסולה, שכן היא מטיבה עם הצרכנים בתחרות בשוק החופשי, מה גם שהורדת המחירים נעשתה משיקולים כלכליים טהורים וכלל לא על מנת להוציא את המתחרה מהשוק. בנוסף טענה חברת הגז כי מטרת דיני התחרות היא הגנה על צרכנים ולא על מתחרים.

בית המשפט השלום דחה את תביעת המתחרה, וערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב – נדחה.

בית המשפט קבע כי למרות שעדיין לא הוכרה בדין הישראלי עוולה עצמאית של תחרות בלתי הוגנת, הרי שהפסיקה הכירה בזכות העוסק להגנה מפני שיטות מסחר פסולות ובלתי הוגנות מצד מתחריו, בין היתר תוך היזקקות לדיני עשיית עושר ולא במשפט.

בית המשפט קבע כי בהתחשב באיזון בין ערך התחרות החופשית לערך השמירה על תחרות הוגנת, הרי שהתעשרות שלא כדין תהיה רק כאשר מדובר בתחרות אגרסיבית שחורגת מהסביר. לשם כך, בית המשפט בחן מספר מבחני עזר: תום לבו של המתחרה ומטרת האמצעים שננקטו על ידו; היקף המתחרים המעורבים בעניין; מהות ההטבה שניתנה ללקוחות; היקף הלקוחות המקבלים את ההטבה ומשך התקופה בה היא ניתנת.

בית המשפט קבע כי הואיל ונמצא שהורדת המחירים על ידי חברת הגז נעשתה ממניעים כלכליים שנועדו לשימור לקוחות, ולא במטרה לדחוק את המתחרה מהשוק, וכי המתחרה לא ספגה פגיעה כלכלית מהותית מפעילות חברת הגז,   - הרי שאין מדובר בתחרות בלתי הוגנת. (ע"א 1462/08 גזגל השרון בע"מ נ' פזגז (1993)בע"מ).

אמנם פסיקתו של בית המשפט בעניין הזה הייתה די שמרנית, ואולם לאור המבחנים שנקבעו בו, יתכן ובמקרים אחרים יימצא כי מדובר בתחרות בלתי הוגנת, תוך חיוב המתעשר שלא כדין לפצות את המתחרה השני.