דחיית עתירה נגד החלטת אלוף פיקוד העורף לצוות על החרמה והריסה של בית המחבל אשר ביצע פיגוע קטלני בישיבת מרכז הרב בירושלים 

בג"ץ 9353/08, הישאם אבו דהים ואח' נ' אלוף פיקוד העורף

כבוד השופט א' גרוניס, כבוד השופטת מ' נאור, כבוד השופט א' רובינשטיין

עו"ד אנדרה רוזנטל לעותרים; עו"ד ענר הלמן למשיב

05.01.2009

העובדות
1. ביום 6.3.2008 בשעות הערב חדר המחבל לישיבת מרכז הרב בירושלים, ירה לעבר תלמידי הישיבה ברובה קלצ'ניקוב, קטל שמונה מתלמידי הישיבה ובהם קטינים, ופצע אחרים. המחבל עצמו נורה ונהרג במהלך הפיגוע על ידי קצין צה"ל.
2. המחבל היה תושב ירושלים, בעל רישיון לישיבת קבע בישראל, והתגורר עם בני משפחתו המורחבת בשכונת ג'בל מוכבר. הבית שייך לעותר, שהוא אביו של המחבל, ומתגוררים בו אחים ואחיות נוספים של המחבל. לאחר הפיגוע הוקמה בבית המחבל סוכת אבלים ובמקום הונפו דגלי חמאס וחיזבאללה.
3. המשיב החליט, על דעת הרמטכ"ל ושר הבטחון, להפעיל את סמכותו לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה), כלפי הבית בו התגורר המחבל.

החלטה:
1. נקבע בפסיקה כי תוקפן של תקנות ההגנה לשעת חירום נשמר גם אם אין הן מתיישבות עם הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם זאת יש לפרש את הסמכות שבתקנות האמורות ברוח ההוראות שבחוק היסוד. על כן, בטרם יפעיל בעל הסמכות את הכוח הנתון לו בתקנה 119 לתקנות ההגנה, עליו להעמיד לנגד עיניו תכלית ראויה. בקביעת האמצעי ההרתעתי על בעל הסמכות לפעול על פי מבחן של מידתיות: האמצעי הננקט צריך להביא באופן רציונאלי להגשמתה של המטרה הראויה; האמצעי הננקט צריך לפגוע בזכות האדם המוגנת - זכות הקניין - במידה הפחותה האפשרית להשגת המטרה; רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על ידי אמצעי דרסטי פחות, מוצדק לנקוט את האמצעי החמור של הריסה; האמצעי שננקט צריך לעמוד ביחס ראוי למטרה הראויה.
2. שיקולי הרתעה מחייבים לעיתים הרתעת מבצעים פוטנציאליים החייבים להבין כי פעולותיהם עלולות לפגוע גם בשלומם של הקרובים להם, וזאת גם כשאין ראיה שבני המשפחה היו מודעים למעשיו של המחבל. משך שנים רבות הכיר בית המשפט בכך שהשימוש בתקנה האמורה נועד להרתיע, להרתיע ולא להעניש או לנקום.
3. העותרים מפנים את תשומת הלב לכך שבשנת 2005 שונתה מדיניותו של המשיב. לדברי העותרים שינוי המדיניות היה בכך שהמשיב החליט לחזור בו מכוונתו לעשות שימוש בתקנה 119. אין מקום להתערב בשינוי המדיניות של המשיב. המדיניות החדשה-ישנה נסמכת על חוות דעת של שירות הביטחון הכללי ושותפים לה גם הרמטכ"ל ושר הביטחון. אכן, מותר לרשות לשנות מדיניות ובוודאי מותר לה לשנותה עם שינוי הנסיבות. לגבי מפגעים תושבי מזרח ירושלים הראה המשיב בנתונים קונקרטיים, כי אכן קיים שינוי נסיבות. המציאות השתנתה וגם עוצמת האירועים השתנתה. המסקנות מכך הן עניין מובהק להערכת גורמי הביטחון.