החיסיון והסודיות בגישור 

4.4.2013

החיסיון והסודיות בגישור

פסק דין חדש (ניתן ביום6.3.2013) של ביהמ"ש העליון בענין-

רע"א 4781/12 י.מ עיני קונדיטוריה בע"מ ואח' נ. בנק לאומי לישראל בע"מ ובנימין עיני,  עוסק בהרחבה ובאופן מעמיק על ידי כב' השופט דנציגר, בשאלה האם מסמכים שמקורם בהליך בוררות, ואשר גילויים התבקש בהליך גילוי מסמכים על ידי צד שלישי, שלא היה צד להליכי הבוררות, נהנים מחיסיון ולא ייחשפו לעיני הצד השלישי?

עובדות המקרה ששימשו ביסוד פס"ד זה בתמציתן היו, שהמבקשים הם אחיו של המשיב השני, בנימין עיני. ארבעת האחים נתבעו על ידי בנק לאומי (הוא המשיב הראשון) בתובענה כספית בסך של 3,500,000 ש"ח, בגין יתרת חוב שנרשמה על שמה של חברת י.מ. עיני קונדיטוריה בע"מ, היא המבקשת1.

בא-כח הבנק פנה לעורך דינם של המבקשים, בבקשה לגילוי מסמכים ספציפיים לרבות מסמכים הקשורים בהליך בוררות שהתנהל בין האחים, המבקשים ואחיהם בנימין עיני (המשיב השני), בעניינים הנוגעים לניהול הקונדיטוריה המשפחתית. בפנייתו דרש הבנק כי הנתבעים יגלו את כל כתבי בי הדין, התצהירים והפרוטוקולים מושא הבוררות וכן את פסק הבוררות עצמו.

הנתבעים סברו כי אין עליהם לגלות את המסמכים הנ"ל, בטענה כי הליכי הבוררות הינם מטבעם חסויים וכי כך גם קבע במפורש הבורר בהליך הבוררות שבמהלכו . עוד הוסיפו הנתבעים וטענו כי כשם שהליכים מקבילים המתנהלים לפני בית המשפט לענייני משפחה, מתנהלים ב"דלתיים סגורות" ועל כן חסויים - כך אין להורות על חשיפת המסמכים שמקורם בבוררות שניהלו הצדדים. והבנק עתר לבית המשפט המחוזי בבקשה לגילוי מסמכים ספציפיים.

עוד טענו כי הפגיעה באינטרס שלהם לפרטיות ולחיסיון שקם להם בקשר להליכי הבוררות, שהם על פי מהותם וטבעם חסויים, גובר על כל אינטרס "בלתי משמעותי" של הבנק לדלות מבין מסמכי המבקשים מסמך שיאפשר לו להתמודד עם טענות המבקשים בתביעה שהגיש. בהקשר זה מציינים המבקשים כי הבורר עצמו קבע כי מסמכי הבוררות הם חסויים.

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט י' אטדגי) חייב את המבקשים לגלות למשיב בנק לאומי בישראל בע"מ מסמכים ספציפיים מתוך הליך בוררות שנערך בין המבקשים (עובדיה עיני, מנחם עיני, עזרא עיני) (להלן: המבקשים) לבין המשיב 2 (בנימין עיני) ומכאן הבקשה דידן לביהמ"ש העליון למתן רשות ערעור על החלטתו זו של ביהמ"ש המחוזי בת"א.

מהות החיסיון ביוריספרודנציה

עד כאן לרקע של פסה"ד ולעיקר טענות המבקשים, שהבאתי אותם כאן אך ורק לצורך הרקע וההקשר, שכן לא בשאלת קיומו של החיסיון במשפט הבוררות עסקינן כאן, אלא בגישור.

אבל, לפני שנגיע לדברים שנאמרו בפסה"ד הנ"ל בהתייחס לחיסיון ולסודיות שבתורת הגישור, חשוב שלא ייעלמו מעיני הקורא הבסיס והמשמעות שיש לחיסיון  בעולם המשפט בכלל, כפי שנאמרו מפי כב' השופטת איילה פרוקצ'יה, בפסק דינה החשוב שצוטט בהרחבה  בפסה"ד נשוא דיוננו כאן ע"י כב' השופט דנציגר, בענין-

בעניין רע"א  2235/04, בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אלי שירי.

שנושאו היתה תביעתו של המשיב, אלי שירי, את הבנק דיסקונט לשלם לו סך של 26 מיליון ש"ח, בגין נזקים שלטענתו הבנק גרם לו בטיפולו בהשקעותיו במניות.

לצורך הוכחת תביעתו דרש התובע להעביר לידיו את ממצאי חו"ד שערך אגף הביקורת לפי בקשת המחלקה המשפטית של הבנק.

הבנק סירב לאפשר למשיב לעיין בדו"ח הביקורת בטענה כי חל עליו חיסיון ראייתי, בהיותו מסמך שהכנתו נעשתה לקראת ההליכים המשפטיים שהיו צפויים בין הצדדים.

נוכח סירובו של הבנק נתקיימו הליכים בפני רשם בית המשפט המחוזי בתל אביב ובית המשפט המחוזי, אשר מצאו כי אין להחיל את החיסיון הראייתי על דו"ח הביקורת, ומכאן הבקשה לבקשת רשות הערעור.

 וכך אומרת כב' השופטת פרוקצ'יה לעינינו מהות החיסיון במשפט ומקורותיו:

 דיני חסיונות - המסגרת הנורמטיבית

 המשפט עומד על גילוי האמת ועשיית צדק, ודיני הראיות נועדו לשרת תכלית זו [א' ברק "על משפט, שיפוט וצדק",]. גילוי האמת במשפט משרת את אינטרס הפרט המתדיין להביא את צדקתו לאור. בה בעת, הוא משרת אינטרס ציבורי כללי, להבטיח חיי חברה תקינים וצודקים.  הגשמת עיקרון גילוי האמת ועשיית צדק מחייבת יישומו של עיקרון הגילוי והחשיפה של כל חומר, מסמכים ונתונים הצריכים לעניין העומד במחלוקת.

 לפיכך, ערך גילוי האמת ועיקרון הגילוי והחשיפה של חומר רלבנטי הנדרש לצורך כך הם הכלל במשפט. כך, דרך כלל מותר להזמין כל אדם ליתן עדות קבילה השייכת לעניין [סעיף 1 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971] וחובה על בעל הדין להמציא כל מסמך רלבנטי לעניין שברשותו, וכל פרט שבידיעתו העשוי לשרת את גילוי האמת [תקנות 105 עד 118 לתקנות סדר הדין האזרחי בעניין גילוי ועיון במסמכים ושאלונים].

 גילוי האמת הוא ערך מהותי במחלוקת בין פרטים. הוא ערך מרכזי גם במישור הציבורי, בהתנהלותה התקינה של החברה ובפעילות ראויה של השלטון, המותנים בקיום גילוי ושקיפות של מידע ונתונים, שהם חיוניים לביקורת אפקטיבית על מעשי המינהל. זוהי נקודת המוצא העומדת בבסיסו של חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 [ז' סגל הזכות לדעת באור חוק חופש המידע (תש"ס) 11-14].

 חרף עוצמתו של ערך גילוי האמת בהליך השיפוטי, אין הוא ערך מוחלט. לצדו עומדים ערכים ואינטרסים נוגדים שהמשפט מייחס להם משקל. על ערכים נוגדים אלה, נימנים ערכים שנועדו להגן על זכויות שונות של הפרט, ובעיקר, הגנה על האוטונומיה האישית שלו בהקשרים שונים. נימנים עליהם גם ערכים שנועדו להגן על עניין חברתי כללי כגון אינטרס המדינה בתחומים שונים, או אינטרס ציבורי חשוב אחר. ההתנגשות בין ערך גילוי האמת לבין ערך נוגד אחר - מולידה את נקודת האיזון בין הערכים. נקודת איזון זו נועדה ליצור שיווי משקל ראוי בין הערכים המתמודדים, ולהביא לסינתזה הרמונית שהיא חיונית לחיי חברה תקינים וליחס ראוי בין השלטון לפרט, ובין הפרטים בינם לבין עצמם. התנגשות ערכית זו הביאה את המשפט להכרה בקיומם של חסיונות ראייתיים, המונעים במצבים מסוימים גילוי ראייה קבילה ורלבנטית בהליך שיפוטי, גם במקום שגילויה אילו הותר, היה עשוי לקדם את גילוי האמת.

  החסיונות הראייתיים נחלקים לשני סוגים: חסיונות סטטוטוריים בפקודת הראיות, אשר הסדירו את טיבם של החסיונות ואת הכללים להחלתם; בצידם, מוכרים חסיונות הילכתיים, פרי פיתוח של ההלכה הפסוקה, אשר נקבעו לצורך השגת תכליות חשובות שונות, תוך הסדרת הדרכים והתנאים להחלתם. מבין החסיונות הסטטוטוריים, נזכיר את החסיונות הקשורים באינטרס המדינה או אינטרס ציבורי אחר [סעיפים 44 ו-45 לפקודת הראיות]; מבין החסיונות ההילכתיים, נצביע על החיסיון העיתונאי, שטיבו ותנאי החלתו הוסדרו בב"ש 298/86 ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין במחוז תל-אביב.

גם בהחלת החסיונות, בין הסטטוטוריים בין ההילכתיים, נקודת המוצא היא כי יש לתת בכורה לערך גילוי האמת, ולהחיל את החיסיון בבחינת חריג, שתחום התפרשותו מצומצם ככל האפשר.

עצם ההכרה בקיומו של חיסיון בעל אופי כזה או אחר מותנית בקיומו של ערך בעל משקל המצדיק גריעה מחובת הגילוי. אולם, גם משהוכר הצורך בהחלת חיסיון בתחום מסוים, היקפו על פי רוב מוגבל ויחסי. להוציא מספר חסיונות סטטוטוריים בעלי אופי מוחלט, מרבית החסיונות הסטטוטוריים וההילכתיים הינם יחסיים, פרי שקלול ערכי במישור העקרוני ולצורכי ההחלה הקונקרטית לנסיבות מקרה נתון. כך, למשל, החסיונות הסטטוטוריים לטובת המדינה ולטובת הציבור בפקודת הראיות מותנים בשאלה האם "הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה"

 באותה מידה, החיסיון ההילכתי העיתונאי הוא יחסי, ורשאי בית המשפט לחרוג ממנו בהינתן שיקולי רלבנטיות, וחיוניות גילויו של המידע לעשיית צדק בנושא מהותי (פסקה 15 לפסק דינו של הנשיא שמגר בפרשת ציטרין). אופיים של החסיונות משתקף בהערכה היחסית הנעשית בין הנזק לתועלת העשויים לצמוח מגילוי הראייה לקידום ערך חברתי כללי או אינטרס מוכר של הפרט, מול חשיבות גילוייה של האמת לעשיית משפט צדק.

 חזרה לפסה"ד בו פתחנו - י.מ עיני קונדיטוריה בע"מ

 לצורך הדיון שלנו כאן לא נתייחס לניתוח המעמיק שעורך כב' השופט דנציגר בפס"ד זה בשלושת התנאים לביסוסה של טענת חיסיון ובדיקת יישומם של תנאים אלה על עובדות המקרה שלפניו. וכאמור, פסה"ד סב על חיסיון בעולם הבוררות ואילו אנו עניין לנו בדיסציפלינה של הגישור דווקא.

תרומת פסה"ד לנושא הגישור באה מפיו של כב' השופט יצחק עמית, שבחר מתוך הדיון על תפיסת החסינות במשפט, כפי שהובא לעיל מפיה של כב' השופטת פרוקצ'יה, להתייחס גם לניתוח החיסיון בגישור.

 אולם כהקדמה ולפני ניתוח מהות החסינות בגישור, מרחיב כב' השופט עמית את הדיון בנושא החסינות ההלכתית (להבדיל מהסטטוטורית, ר' לעיל). לכאורה החסינות בעולם הגישור בארץ הינה חסינות סטטוטורית, שמקורה בדברי החקיקה שבבסיס הליך הגישור בארץ, ולא היא.

 החסינות ההילכתית מהי ומה מקורה אליבא השופט י.עמית

"אין חולק כי בית משפט זה רשאי ליצור בפסיקתו חיסיון הלכתי חדש, אך השימוש בסמכות זו מוגבל למקרים חריגים, בשל פגיעתו של החיסיון בערך בירור האמת. לאורך הפסיקה

נקבע כי הכלל הוא הגילוי והחריג הוא החיסיון; החיסיון יתפרש על דרך הצמצום; והטוען לחיסיון עליו הראיה. אולם, כפי שציין חברי, אל מול אינטרס הגילוי עשוי לעמוד אינטרס ראוי להגנה, גם אם לא מוצמדת לו "תווית" של חיסיון.

 מנגד, קיים אינטרס ציבורי לעודד פנייה למנגנונים השונים ליישוב סכסוכים מחוץ לכתלי בית המשפט. אחת הדרכים האפקטיביות להצלחתו של הליך חלופי ליישוב סכסוך היא, שהצדדים יחושו "משוחררים" במגעיהם עם הצד השני, מבלי לחשוש כי ההליך ביניהם יתגלה לצד שלישי. כלל המתיר גילוי מסמכים שנמסרו והוחלפו במסגרת אחד ההליכים החלופיים ליישוב סכסוך, עלול "לחתור תחת הרציונאל של חיזוק ועידוד מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים, משום שהצדדים עלולים לחשוש כי ההצהרות, המצגים וויתוריהם כלפי הצד השני עלולים לשמש ראיה כנגדם בהליך משפטי" (דברי חברי השופט דנציגר ברע"א 4416/09 גבאי אדריכלות ובנין ערים בע"מ נ' א. ריבון אדריכלים בע"מ (3.9.09) (להלן: עניין גבאי)).

מהות החיסיון בגישור

עד כאן ובהרחבת מה הבאתי את הדברים על המסגרת הנורמטיבית של דיני החיסיון, במטרה שמגשר שמעוניין להרחיב מעט יותר את אופקיו בנושא שהוא כל כך מרכזי גם בעולם הגישור.

מדברי כב' השופט עמית נלמד, שהחיסיון בגישור, הינו חיסיון שיצרה הפסיקה. דברי החקיקה שיצקו את הליך הגישור לתוך בספר החוקים שלנו, העניקו לתכני הליך הגישור, הגנה של אי קבילות או של סודיות בלבד, אבל לא של חיסיון. החיסיון יוחס לגישור מתוך מלאכת הפרשנות של בתיהמ"ש שלנו:

" כאשר בגישור עסקינן, סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) קובע כי "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי". עניינה של הוראה זו בקבילות ולא בחיסיון, וכידוע, אי קבילותו של מסמך, כשלעצמו, אין בה כדי לחסנו בפני גילוי.

דומה כי הטעם לקביעת הוראת אי קבילות בחוק הוא, שחיסיון משמעו כי צד לא רשאי לעיין במסמך שבידי יריבו, בעוד שדברים שהוחלפו במהלך גישור, ידועים מן הסתם לצד שכנגד, ולכן סבר המחוקק כי אין טעם בקביעת חיסיון.

 אולם תקנה 5(ה) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור), קובעת כי "המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור". לפנינו הוראת סודיות, אשר ניתן לפרשה כיוצרת גם חיסיון יחסי על הליכי הגישור.

 בבסיסה של הוראת הסודיות בתקנה זו ניצבים ארבעה רציונלים, אשר כל אחד עשוי לבסס את ההצדקה ליצירת חיסיון, והם:

 - הבטחת יחסי האמון בין המגשר לצדדים (וראו תקנה 5(ו) הקובעת כי על המגשר לשמור

  על סודיות המידע שנמסר לו על ידי בעל דין תוך דרישה לשומרו בסוד);

- הגנה על פרטיות הצדדים;

- עידוד הליכים חלופיים ליישוב סכסוך;

- והבטחת הניטרליות של המגשר .

 הנה כי כן, קיים אינטרס חזק להכיר בחיסיון יחסי של הליך גישור בתובענה שהועברה על ידי בית המשפט לפי סעיף 79ג(ב) לחוק בתי המשפט.

(ראו עניין גבאי, שם נקבע כי החיסיון הוא דיספוזיטיבי וניתן לוויתור על ידי הצדדים, וכן סעיף 2א ל"הסכם המצוי בין בעלי דין ומגשר" הקבוע בתוספת לתקנות הגישור, הכולל התחייבות של בעלי הדין "לא למסור לבית המשפט דברים שנאמרו בהליך הגישור ולא להציג מסמכים בכל ענין שהועלה, במישרין או בעקיפין, בהליך הגישור" – ועל כך ארחיב מעט להלן- ג.א.).

            על פי סעיף 79ב(א) לחוק בתי המשפט, רשאי בית המשפט להעביר תובענה להליכי בוררות, והשאלה היא אם יש להבחין בין הליך גישור לבין הליך בוררות, ואם יש להבחין בין הליך גישור או בוררות שנערכו מכוח הפניית בית המשפט לבין הליכי גישור ובוררות ביוזמתם של הצדדים.

            כשלעצמי, איני סבור כי יש להבחין בין הליכי בוררות וגישור שנערכו ביוזמת הצדדים לבין כאלו שהועברו על ידי בית המשפט. אולם ספק אם ועד כמה ניתן להקיש מהליכי גישור להליכי בוררות, נוכח השוני בין המוסדות. כך, לדוגמה, בעוד שלבורר, כמו בית משפט, יש כוח לכפות על הצדדים פסק דין ולכפות עליהם לחשוף מידע האחד כלפי משנהו, הרי שהליך הגישור תלוי ברצונם הטוב של הצדדים והצלחת הגישור תלויה בפתיחות ובאמון הנוצרים בין הצדדים. לכן, יכולה להישמע הטענה כי מעטפת הסודיות והחיסיון היא תנאי להצלחת הגישור, ולא כך בהליכי בוררות.

אחד הרציונלים לחיסיון הליכי גישור הוא הפגיעה בפרטיותם של הצדדים. סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, קובע רשימה של עניינים שייחשבו כפגיעה בפרטיות, ומונה בין היתר "הפרה של חובת סודיות לגבי עניניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע". מחובת הסודיות הסיקה הפסיקה חיסיון ביחסי בנק - לקוח (רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764 (1993)).

 ניתן לטעון כי גם במסגרת הליכי בוררות, קיימת הסכמה משתמעת לסודיות, באשר אחד היתרונות המקובלים של הבוררות הוא חשאיות הדיונים, בבחינת נוהג מקובל ...  מנגד, ברגיל, חובת סודיות שמקורה בהסכם אין בה כדי ליצור חיסיון כלפי צד שלישי ....זאת ועוד. הרחבת יתר של החיסיון, עלולה להביא לכך שעצם הגשת מסמך בגישור או בהליכי בוררות תהפוך את המסמך לחסוי, וכך יהפוך הליך הגישור או הבוררות ל"בית קברות" לראיות.

 הנה כי כן, הצבענו על שיקולים שונים בסוגיה, המושכים לכיוונים מנוגדים. מכל מקום, החשוב לענייננו הוא כי כל חיסיון יציר הפסיקה וכל אינטרס הראוי להגנה, הוא יחסי ואינו מוחלט, במובן זה שעל בית המשפט לאזן אד-הוק בנסיבות כל מקרה המובא בפניו, אם יש להורות על גילוי המסמך. במסגרת איזון האינטרסים יש משקל לסוגית הרלוונטיות: ככל שהרלוונטיות גדולה יותר, וככל שהמסמך חיוני יותר לקידום עניינו של אחד הצדדים, בית המשפט יתן לכך משקל במסגרת החלטתו אם להורות על גילוי המסמך אם לאו. כאמור, בדרך זו הלך חברי בהחזירו את התיק להכרעת בית משפט קמא לעריכת האיזון הדרוש.

 הלכת גבאי

 בדבריו לעיל מזכיר השופט המלומד את הלכת גבאי, ולא הייתי רוצה לסיים מאמר זה מבלי להתייחס מעט יותר בהרחבה לתובנות שעולות מפס"ד זה ביחס לחיסיון בגישור.

מדובר ב רע"א 4416/09 גבאי אדריכלות ובנין ערים בע"מ נ' א. רובין אדריכלים בע"מ (3.9.2009).

 פסק דין זה קדם כמובן, מבחינה כרונולוגית, לפסה"ד נשוא הדיון במאמר הזה. אלא מאי,  מהבחינה העיונית אני מוצא אותו מאיר פן נוסף של מהות החיסיון בגישור, והוא שבהיות החיסיון בגישור, חיסיון הלכתי, דהיינו פרי פסיקת בתיהמ"ש, הוא בהכרח איננו חיסיון מוחלט, שאותו יכול לקבוע אך ורק המחוקק, ולפיכך  הוא חיסיון יחסי ודיספוזיטיבי, כלומר חיסיון שהנהנים ממנו יכולים גם לוותר עליו.

 הנסיבות שהיו ביסוד פסה"ד הזה עניינן בהסכם שותפות שבמסגרתו חברו המבקשת והמשיבה לשם הקמת שותפות לא רשומה אשר הפעילה וניהלה משרד תכנון. מספר שנים לאחר מכן החליטו הצדדים על פירוק השותפות.

 בין הצדדים נתגלעו סכסוכים כספיים בקשר עם פירוק השותפות ועל כן, מונה עו"ד אברהם ויינס (ז"ל) כמגשר בין הצדדים. על פי ההסכם שבמסגרתו הוסכם על העברת הסכסוך לגישור (להלן: הסכם הגישור), נקבע כי אם לא יצליח עו"ד ויינס לגשר על כל הפערים בין הצדדים עד לחתימתו של הסדר גישור, יכריע באשר לכל השאלות במחלוקת בין הצדדים כבורר.

הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמות במסגרת הליך הגישור וזה נפסק. אלא שעו"ד ויינס החליט שהוא אינו מעוניין להמשיך להכריע בסכסוך כבורר. על כן, פנו הצדדים לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו אשר מינה, בהסכמת הצדדים, את השופט (בדימוס) שאול אלוני (ז"ל) כבורר בין הצדדים (להלן: הבורר).

 הליך הבוררות נמשך מספר שנים ולבסוף נתן הבורר פסק בוררות מנומק המתבסס גם על ההסכמה שאליה הגיעו הצדדים במסגרת הליך הגישור, כפי שבאה לידי ביטוי בפרוטוקולים של ישיבות הגישור (להלן: הפרוטוקולים), וכתוצאה מכך חויבה המבקשת בסך 1,492,259 ש"ח לטובת המשיבה, בתוספת בהוצאות המשיבה בסך 150,000 ש"ח.

המשיבה הגישה לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור פסק הבוררות ואילו המבקשת, שלא השלימה עם פסק הבוררות, הגישה בקשה לביטולו.

טענתה העיקרית של המבקשת היתה שהבורר התעלם מהוראות הדין המהותי וחרג מסמכותו כאשר עשה שימוש בפרוטוקולים מישיבות הגישור, וזאת בניגוד לסעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), שקובע כזכור:

"(ד) דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור, לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי".  

בית המשפט המחוזי דחה את טענות המבקשת ואישר את פסק הבוררות, וקבע כי גם אם מדובר בטעות בהחלת הדין על ידי הבורר, הרי שזו אינה מקימה עילה כשלעצמה לביטול פסק הבוררות.

על ההחלטה הזו של ביהמ"ש המחוזי הוגשה הבקשה הנוכחית למתן רשות ערעור בפני כב' השופט יורם דנציגר, שפוסק במה שחשוב לשאלת היקפו של החיסיון בגישור כדלקמן:

"אמנם, נכונה היא טענת המבקשת כי על פי סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט, דברים שנמסרו בהליך הגישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי, ובכלל כך נכללים אף מסמכים שהוכנו במסגרת הליך הגישור וכן הצהרות הצדדים אשר נמסרו במהלכו [ראו: רונן סטי דרך גישור להסכם 102 (2001) (להלן: סטי)].

הרציונאל העומד ביסוד כלל זה הוא עידוד פשרות ומניעת התדיינויות ממושכות בין כתלי בית המשפט והרצון לעודד ולחזק קיומן של מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים בין בעלי דין [ראו: רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אלי שירי (לא פורסם, 27.6.2006)]. פרשנות המאפשרת הצגת מסמכים אלו עלולה לחתור תחת הרציונאל של חיזוק ועידוד מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים, משום שהצדדים עלולים לחשוש כי הצהרות, המצגים וויתוריהם כלפי הצד השני עלולים לשמש ראיה כנגדם בהליך משפטי. בכך, עלולים הסיכויים להשגת פשרה בין הצדדים להיפגע [ראה: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311 (1993); ע"א 7547/99 מכבי שירותי בריאות נ' דובק בע"מ (לא פורסם, 25.9.2001)].

 עם זאת, חיסיון זה על מסמכי הגישור הוא דיספוזיטיבי ועל כן ניתן הוא לוויתור בהסכמת שני הצדדים להליך הגישור [ראו סטי לעיל, עמ' 108; בע"מ 8579/05 פלונית נ' פלוני (טרם פורסם, 6.2.2006)]. בענייננו, ניתן ללמוד מפסק הבוררות כי הצדדים ויתרו על החיסיון על הפרוטוקולים, וזאת משעה שצירפו אותם לכתבי הטענות השונים אשר הוגשו והונחו בפני הבורר.

"שני הצדדים להליך הבוררות צירפו את ההצהרות, המסמכים והאמרות שנמסרו במסגרת הליך הגישור מרצונם לידי הבורר. בעשותם כן, ויתרו באופן משתמע על החיסיון החולש על מסמכים אלו. הגשת המסמכים במסגרת הליך הבוררות, ולכל הפחות שתיקתה של המבקשת בנוגע להגשתם, מהווה משום השתק שיפוטי המונע ממנה לטעון לחיסיון המסמכים לאחר שכבר ניתן פסק הבוררות [ראו והשוו: רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005)].

 חברי המגשרים

הבה ננסה לסקור בקצרה במה אמורים היינו להחכים מקריאת המאמר שלעיל ומהפסיקה שהובאה בו.

ראשית למדנו על סוגי החסיונות שקיימים במשפט שלנו – החיסיון הסטטוטורי והחיסיון ההלכתי. רק חלק קטן מהחסיונות הסטטוטוריים הם חסיונות מוחלטים (בטחון המדינה) אבל רובם של החסיונות משני הסוגים הינם חסיונות יחסיים.

שנית, מהם השיקולים העומדים בפני ביהמ"ש בבואו להכיר שבנסיבות המקרה שלפניו חל על ראייה כלשהי חיסיון.

שלישית, הליך הגישור – על כל מרכיביו - לא נהנה מחיסיון סטטוטורי ודברי החקיקה שביסודו מכירים רק בהגבלת קבילות לפיה "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי". עניינה של הוראה זו בקבילות ולא בחיסיון, וכידוע, אי קבילותו של מסמך, כשלעצמו, אין בה כדי לחסנו בפני גילוי.  

רביעית, תקנה 5 לתקנות הגישור קובעת חובת סודיות המוטלת על המגשר, ומתוך כך הניחה הפסיקה קיומה של חסינות הליך הגישור, שזו חסינות הלכתית-יחסית.

חמישית, הצדדים לגישור יכולים לוותר על החסינות הן במפורש והן מכללא, עפ"י התנהגותם.