כיצד להחיל את דיני זכויות היוצרים על תוכנות מבוססות קוד פתוח? 

                                  כיצד להחיל את דיני זכויות היוצרים על תוכנות מבוססות קוד פתוח?

מקורו של הקוד הפתוח הוא בהתארגנות אנשי מחשבים הפועלים באופן אינדיבידואלי או באופן קולקטיבי במסגרת קהילה מתוך אידיאלים של שיתוף חופשי של ידע (free sharing) וסיוע הדדי בפיתוח תוכנות מחשב. הקוד הפתוח יוצר תשתית טכנולוגית אשר אינו מוגבל מבחינה משפטית (להלן- "קוד פתוח"), בשונה מתוכנות המדף המבוססות על "קוד סגור", כדוגמת התוכנות של חברת Microsoft.

יתרון תוכנות הבנויות או הכתובות בקוד פתוח הוא באפשרות להעבירן מאדם אחד למשנהו ללא כל צורך בתשלום דמי שימוש. יתרון נוסף בתוכנות הקוד הפתוח הוא באפשרות להגיע ל"קופסה השחורה", היינו לצפות בפרטי קוד המקור שלהן, להכניס שינויים ולהפיצן מבלי לקבל הסכמה לכך, דבר הנחשב לבלתי לגאלי בתוכנות הבנויות בקוד סגור.

לשם שמירת זכויותיהם של המפתחים המקוריים בתוכנות הקוד הפתוח ולשם יצירת כללי משחק הוגנים הונהג השימוש ב"רישיון פומבי כללי" (או בשמו האחר "רישיון ציבורי כללי") המהווה את סוג הרישיון השכיח ביותר [1]. מטרת הרישיון הפומבי הכללי הינה יצירת מעטפת הגנה לתוכנות הקוד הפתוח באמצעות שימוש בדיני זכויות יוצרים. בעשותו כך, הוא מבטיח את מעמד התוכנה כתוכנה חופשית גם אם נערכו בה שינויים, כפי שיובהר להלן.  

כאמור, הרישיונות השכיחים בתחום הקוד הפתוח הם הרישיונות הפומביים הכלליים, כדוגמת ה-  "GNU"  או ה- "GPL" (General Public License), המהווים את מעטפת ההגנה ביצירת תוכנות "פתוחות" כדוגמת מערכת ההפעלה אנדרואיד (Android) או אתר האינטרנט "ויקיפדיה" (Wikipedia).

הרישיון הפומבי הכללי, שלרוב נלווה אל תוכנות הקוד הפתוח, נועד להבטיח שזכויות היוצרים של המפתחים המקוריים ואלו הבאים אחריהם בשרשרת הפיתוח ישמרו מבלי להגבילם בשימוש בקוד המקור וליצור כלפיהם הגנה מפני חבות נזיקית, אולם עד לעת האחרונה ראו בתי המשפט בארצות הברית את הפרת תנאי רישיונות הקוד הפתוח כעניין חוזי ולא כהפרת זכויות יוצרים[2].    

ראייתו של  בתי המשפט בארצות הברית את הפרת הרישיון כהפרת חוזה התהפכה עת פסק בית המשפט לערעורים בעניין [Jacobsen v. Katzer [3, כי רישיונות זכויות היוצרים עליהם נדרשים המשתמשים לחתום אלקטרונית טרם שימוש בתכנות המבוססות על קוד פתוח ניתנות לאכיפה באמצעות החלת דיני זכויות יוצרים ואינן מוגבלות למסגרת דיני החוזים בלבד. טענתו של המערער, פרופסור רוברט ג'קובסן, שפיתח תוכנה לניהול רכבות מיניאטוריות מרחוק, הייתה כי התוכנה לרבות קוד המקור שלה הייתה זמינה בכפוף לקבלת תנאי הרישיון הנלווים לה.

המשיב, מר מת'יו קאצר, השתמש בתוכנה ובקוד המקור של המערער וביצע בה שינויים, אולם לא מילא אחר תנאי הרישיון, שקבעו בין היתר כי החפץ לעשות שימוש בתוכנה ובקוד המקור לכלול את שם יוצר התוכנה, לציין שזכויות היוצרים שייכות ליוצריה, לאזכר את שמות הקבצים המועתקים, לציין כי המערער הינו היוצר המקורי של התוכנה, ולחשוף את שורות הקוד ששונו או שצורפו לו.

בית המשפט המחוזי שדן בערכאה ראשונה פסק כי הנתבע הפר את תנאי הרישיון הפומבי הכללי  שנלוו לתוכנה, והדבר מקנה לכל היותר עילת תביעה המקימה סעד בגין הפרת חוזה ולא בגין הפרת זכויות יוצרים. קביעה זו של בית המשפט שללה מהתובע קבלת צו מניעה הנוגע להמשך הפרת תנאי הרשיון.

בית המשפט לערעורים הפך את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בקובעו כי העדרו של תשלום כסף המועבר בגין השימוש בתוכנות הקוד הפתוח ובתנאי הרשיון שלהם אינם שוללים עקרונות ושיקולים כלכליים במסגרת תרבות הקוד הפתוח. עוד הוסיף בית המשפט כי ישנם רווחים ליוצרים ולמפיצי התוכנות, המוגנות בזכויות יוצרים תחת הרישיונות הפומביים הכלליים (כדוגמת ה-GNU וה-GPL) המוענקים מעבר לתמלוגים הסטנדרטיים הניתנים במסגרת הרישיונות הרגילים.

בית המשפט בבואו לבחון את רישיון השימוש הפומבי הוסיף כי המונח "רישיון" מוגדר כתנאים ("conditions") במרחב הרישיונות ולא כחוזה ("covenants"). מדברים אלו ניתן להסיק כי תוכנות הקוד הפתוח חוסות תחת דיני זכויות יוצרים, וכפועל יוצא מכך משיתים סעדים בהתאם. בית המשפט הסביר שרישיונות הקוד הפתוח הפומביים מנוסחים כתנאים אף על פי שלא הועבר תשלום בפועל בתמורה לשימוש בקוד המקור, ואין לגזור שהפרת הגבלות רישיון השימוש אינה ניתנת לאכיפה במסגרת דיני זכויות היוצרים.

אליבא דבית המשפט, רישיונות שימוש, כדוגמת הרישיונות הפומביים הכלליים של הקוד הפתוח, נוצרו במטרה לספק הגנה ולמנוע פגיעה כספית בשרשרת הפיתוח. הבחירה לעשות שימוש בתוכנות הקוד הפתוח גוררת עמה ציות לתנאי הרישיון. לפיכך, על המבקש לעשות שימוש בקוד המקור במסגרת תוכנת קוד פתוח לעמוד בדרישת ה"חשיפה", הווה אומר מתן פירוט לשינויים שנעשו בקוד המקור. עמידה בתנאי הרישיון במקרים מסוימים, כדוגמת מתן קרדיט למפתחים הקודמים, לעיתים שוות ערך לתשלום כסף הניתן במסגרת הרשאת שימוש בתוכנה סגורה.

הבעייתיות ביחס לתוכנות הקוד הפתוח החוסות תחת הרישיון הפומבי הכללי נעוצה בעובדה שחישוב הנזק הינו בהערכה ספקולטיבית בלבד ובשל כך לרוב ניתנים הרישיונות הפומביים לאכיפה בלבד מכוח צו מניעה ולא לפיצוי ממוני.

פסק דינו התקדימי של בית המשפט מבורך, שכן מטרת רישיונות הקוד הפתוח הוא להנגיש את קוד המקור לציבור ("by the people for the people"), שלא בתשלום, מתוך רצון ומחשבה לאפשר לקהילה לפתח ולהעשיר את עולם התוכנה. מטרה זו מושגת מבלי לפתוח את הכיס ולשלם כסף.

זאת ועוד, החלטה זו סוף כל סוף הניחה הסבר, כיצד על בית המשפט לנתח את הקוד הפתוח ואת רישיונות הקוד הפתוח כך שבשורה התחתונה, חוק זכויות יוצרים משית את הסעדים בגין ההפרה בעוד דיני החוזים מספקים את התשתית והכלי לניתוח.

יודגש כי אין סתירה מהותית בין הדינים החלים בארצות הברית לבין אלו החלים במשפט הישראלי. לפיכך, ברגע שיונח על שולחנו של בית משפט כלשהו מקרה כגון ג'קובסן או מקרה דומה בעניין הפרת תנאי הרישיון, אפשרי שהניתוח והמסקנות יהיו זהים.

 מאמר זה מהווה בחינה של  דיני זכויות יוצרים בתוכנות מבוססות קוד פתוח. אין לראות במאמר זה משום ייעוץ משפטי ו/או תחליף לייעוץ משפטי.

[1] http://en.wikipedia.org/wiki/GNU_General_Public_License

[2] http://www.rosenlaw.com/BadFactsMakeGoodLaw.pdf

[3] http://www.trainpriority.com/jmri_kam_legal_settlement.htm