מה בין המחאה על דרך השעבוד להמחאה על דרך המכר? 

מה בין המחאה על דרך השעבוד להמחאה על דרך המכר? 

המחאה המשמשת בטוחה עשויה להיות נושא לשני חוקים: חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969 וחוק המשכון, תשכ"ז-1967. שני החוקים משלימים זה את זה, חוק המשכון מתרכז ביחס שבין הנושה המובטח לחייב שלו וחוק המחאת חיובים דן במערכת
היחסים שבין החייב לנמחה.

כיצד נבדיל בין המחאה על-דרך המכר לבין המחאה על-דרך השעבוד? המחאה על דרך המכר מעבירה לקונה את הבעלות בנכס ואילו המחאה על-דרך השעבוד , הנכס משמש ערובה לחיוב שאותו חב המעביר למקבל השעבוד. יש לציין שכאשר נשוא העסקה היא זכות אזי ההבדל בין המכר לשעבוד מטשטש.

בעסקת מכר, הקונה, כבעליו של הנכס רשאי לעשות ככל העולה על רוחו ובכלל זה אף למוכרו לאחר. לעומתו רשאי הנושה לממש את המשכון בד"כ באמצעות הרשות לאכיפה וגבייה, רק לאחר שהחיוב לא קוים במועדו. ראוי לציין שדיני היושר באנגליה מכירים בהמחאה על-דרך השעבוד (לכן פסל המחוקק המנדטורי את ההמחאה כדי למנוע פגיעה בחייב שאינו יכול לדעת בוודאות מיהו הנושה שלו) חוק המחאת חיובים חידש בהמחאה על-דרך השעבוד. המחאה בדרך של שעבוד חייבת להירשם כדי לקבל תוקף בפשט"ר ואילו המחאה על-דרך המכר תקפה בפשט"ר גם אם לא נרשמה. מנגד, המחאת זכות עתידית, כשהחוב טרם התגבש, אינה טעונה רישום אם הזכות מעוגנת בחוזה. הממחה עשוי לטעון שההמחאה היא על-דרך השעבוד ועל כן בטלה כלפיו בשל היעדר רישום.

לדעת לרנר אין צידוק להבחנה בין מכר זכות למשכונה לעניין הרישום – יש לרשום גם המחאת מכר מהטעם הפשוט שבפועל קשה להבחין בין מכר לשעבוד. ראוי לנתח את ההבדל בין ההמחאות דרך חוקי הפשט"ר: בביטול ההמחאה על-דרך המכר הממחה אינו יכול לבטל ההמחאה על אף שטיב המשכון טפל לחיוב העיקרי שהוא משמש לו בטוחה וכאשר החיוב חדל – המשכון פוקע. בהמחאה על דרך השעבוד הממחה רשאי לפרוע לנמחה את חובו וההמחאה פוקעת. בהמחאה על-דרך השעבוד גביית הכסף מהחייב היא מימוש הזכות ומימוש הבטוחה יחדיו. ראוי לציין שאין הצדדים רשאים להתנות על הוראות חוק המשכון. (חוק המשכון ס' 16ב'). במשכון זכות מקבל המשכון רשאי לממש המשכון אפילו קודם שהגיע מועד קיום החיוב המובטח ועדיין גם בסוגיה של מימוש משכון יש להבחין בין מכר זכות למשכון זכות. אין הנושה זכאי למלוא סכום התקבול מהמימוש והסכום העודף שייך לחייב. לעומת זאת, המחאה על-דרך המכר, הנמחה מקבל את כל זכויות הממחה וכל התקבול מהמימוש שייך לנמחה. בפס"ד ניסן כ"ץ ביהמ"ש עמד על ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה על-דרך השעבוד. כאשר הנמחה קיבל לחזקתו את הבעלות בכספים, ההמחאה פורשה כמוחלטת ואילו היה מקבל זכות שימוש בלבד , כגון שהיה מקבל זכות להיפרע מהסכום הכולל המועבר, אזי ההמחאה הייתה מפורשת כהמחאה על-דרך השעבוד. חשיבות גדולה נודעת לנוסח ההמחאה וכאשר בהסכם לא הוגבלה זכותו הנמחה, ההמחאה נחשבת למוחלטת.

בפרשת ניסן כ"ץ הממחה כתב: "הננו נותנים לכם הוראה בלתי חוזרת להעביר הסכומים המגיעים לנו, ואשר יגיעו לנו בעתיד עבור ביצוע העבודה". בהעדר כל הגבלה על אופן השימוש של הנמחה בכסף, ביהמ"ש פסק שההמחאה היא מוחלטת על אף שהנסיבות מראות בבירור שההמחאה באה להבטיח את פירעון החוב של הממחה לנמחה, אולם אין לראות בהמחאה זו כהמחאה על-דרך השעבוד אם נסיבות "ברורות" אלה לא באו לידי ביטוי בהסכם ההמחאה בכתב. גישה זו , לדעת לרנר, הייתה מוצדקת לאור ההיגיון בדרישת ההחלטיות לפי הפקודה בשל הרצון לנתינת בטחון משפטי לחייב שלא יצטרך לשלם פעמיים. על-פי תיאוריה זו ההמחאה שנערכה בדרך של מכר חוזר (בדומה ל-Mortgage הבריטי) נחשבת כמוחלטת מפני שכאשר הממחה פורע את חובו לנמחה, תיערך המחאה חוזרת שהודעה עליה תישלח לחייב והחייב אינו עלול לעמוד בפני תביעות נוספות וההמחאה תקפה על-אף שהיא נועדה רק להבטיח את פירעון חובו של הממחה לנמחה.

ההבחנה על-פי חוק המשכון: לדעת לרנר, לאור הוראות חוק המשכון  אין עוד מקום למבחן שנקבע על-פי הפקודה. מכאן שנוסחו של ההסכם או צורתו החיצונית אינו מעלה ואינו מוריד אלא יש לתור אחר אופייה האמיתי של העסקה (חוק המשכון ס'2(ב). מכאן שעסקה שכוונתה היא המחאה על-דרך השעבוד תיחשב כמשכון למרות שהצדדים הלבישוה במחלצות אחרות. יש לציין שאף ההלכה שאין לקבל ראיות בעל-פה נגד מסמך בכתב, לא חלה בדיני השעבודים.[6]

ההבדל בין המחאה על-דרך המכר לבין המחאה על דרך השעבוד היא גם במידת הסיכונים שהנמחה נוטל על עצמו: נטילת משכון אינה כרוכה בסיכון מצד הנושה להבדיל מהסיכון של אי-פירעון ההלוואה עצמה. המשכון טפל לחיוב העיקרי ואפילו פגיעה במשכון אינה מונעת מהנושה לתבוע מהחייב את פירעון החוב, כאשר ערך המשכון ירד, הנושה זכאי לגבות מנכסים אחרים של החייב את מלוא החוב, לעומת זאת בעסקת מכר הקונה עלול לשאת בהפסדים אם חל שינוי לרעה בערך הנכס, שכן המוכר ערב לקיומו של הנכס, להתאמה לשימושו הרגיל וכן להיותו נקי מכל שעבוד או מזכויות של צד ג' אך אינו ערב לשמירת ערך הנכס. בפס"ד יהושע TBWAנאמר שכאשר הקשר הדברים, מכלול ההסכם ומטרתה הכלכלית של העסקה מלמדים על כוונה שונה מן הכוונה הנלמדת ממשמעותן הרגילה של מילות ההסכם, יש ליתן למילים משמעות רחבה, המגשימה את תכלית ההסכם.

מאפיין נוסף של המחאה על דרך השעבוד הוא הכוח שנותר בידי הממחה לחזור בו מן ההמחאה ובמקביל הזכות הנותרת בידי הנמחה לחזור אל הממחה אם החוב לא ייפרע על-ידי החייב. נקודה חשובה המלמדת על מהות העסקה היא הכוונה האמיתית של הצדדים להבדילה מן השם ו/או הכינוי שנתנו הצדדים לעסקה. כוונה זו ניתן לדלות מהנסיבות החיצוניות האופפות אותה המלמדות על העסקה עצמה: אם לאחר ההמחאה נשארו זכויות וחובות לממחה ולנמחה אזי על-פי כוונת הצדדים האמיתית ההמחאה לא נעשתה על דרך השעבוד. נמצאנו למדים מהסוגיה שיש ליתן הדעת על ניסוח חוזה מיוחד להסכם מעין זה כדי ללבן ולבאר ולמנוע נזקים בעקבות חוזה שנערך שלא על-פי דיני המשכון ו/או המכר.

מנגד, כאשר פלוני הוא נאמן הנכס נשוא ההסכם אין הוא רשאי לממשו לעצמו אלא להחזיק בנכס בנאמנות לצורך מכירתו לצד ג' או כבטוחה.  ראוי לשים לב שחוק המשכון אוסר על המחזיק להנות מהפירות אלא אם הרשה זאת החייב. (סעיף 10 לחוק המשכון). שאלה ראויה נוספת היא אם החיוב קויים במועדו האם רשאי הנושה לממשו על-פי צו בית משפט מטעם ההוצל"פ? [6] ויסמן –חוק המשכון תשכ"ז-1967 –פירוש לחוק החוזים בעריכת טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ירושלים תשל"ה עמ' 357-358