הבחנה בין נאמנות לבין שליחות (חלק ב') - על בסיס הספר נאמנויות ומיסוי נאמנויות 

 הבחנה בין נאמנות לבין שליחות  (חלק ב') – על בסיס הספר נאמנויות ומיסוי נאמנויות

אכן, מוסד הנאמנות הינו בעל דמיון רב למוסד השליחות. השליח, בדומה לנאמן, דואגים לקיום המטרה אותה הגדיר השולח/היוצר. עתה לאחר שביצענו חזרה קצרה על מאפייני הנאמנות עלינו לעמוד, גם כן בקצרה, על מאפייני השליחות, רק לאחר מכן נוכל לשרטט באופן בהיר את ההבדלים בין השניים.

מהותה של השליחות הוגדרה על ידי המחוקק בסעיפים 1 ו-2 לחוק השליחות, שם קבע המחוקק כדלקמן:

"1. השליחות ונושאה

(א) שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי.

(ב) כל פעולה משפטית יכולה לשמש נושא לשליחות, חוץ מפעולה שלפי מהותה או על פי דין יש לבצעה אישית.

2. דין השליחות

שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי הענין, את השולח. "

אנו רואים, כי בעוד הנאמנות מוגדרת באמצעות היחסים בין הנאמן לנכס, הרי השליחות מוגדרת בעיקר בדגש על היחסים בין השולח לשלוח ולמעשה משמש השלוח כידו הארוכה של השולח ("שלוחו של אדם כמותו"). המחוקק קבע כי השולח והשלוח הינם למעשה אותו אדם. פעולותיו של השלוח מחייבות את השולח ואין לשלוח קיום עצמאי אלא קיום רצונו של השולח.

ההבחנה בין הנאמנות לשליחות, בין השליח לנאמן, אינה קלה. הדיון סביב ההבדלים בין השניים נדון על ידי שורה של מלומדים ואף על ידי בית המשפט העליון. מן הפסיקה ומדברי מלומדים (כפי שנסקור להלן) עולה, כי ההבדלים המהותיים והעיקריים בין השליחות לנאמנות נעוצים באופי הקשר בין היוצר ("השולח") והנאמן ("השליח"), כפי שראינו לעיל וכן בין היוצר ("שולח") לנכסי הנאמנות ("נכסי השליחות"). על עניין זה השני, ניתן ללמוד באמצעות עיון בסעיף 3 לחוק הנאמנות.

בעוד ביחס לשליחות ראינו לעיל, כי אין ניתוק בין השולח לשליח ומכאן שנכסי השולח (המוחזקים בידי השליח) נותרו עדיין בבעלותו של השולח והקשר בינו לבינם לא נותק (כיוון שלמעשה הם עדיין מוחזקים בידיו, שהרי שלוחו של אדם כמותו). הרי שבנאמנות העברת הנכסים מן היוצר לנאמן מנתקת את הקשר בין היוצר לנכסי הנאמנות. בסעיף 3 לחוק הנאמנות קבע המחוקק, כי לא ניתן לרדת לנכסי הנאמנות בגין חובות של היוצר ו/או חובות של הנאמן (שלא תחת כובעו כנאמן).

הבדלים בין נאמנות לבין שליחות 

עמדת המלומדים

על הקושי בהבחנה בין שני מוסדות משפטיים אלו: נאמנות ושליחות, עמד גם פרופ' אהרון ברק בספרו הדן בחוק השליחות. פרופ' ברק עומד על הדמיון בין שני אלו, השליח כמו גם הנאמן הינם בעלי כוח להשפיע על שינוי מעמדו המשפטי של צד ג'. על שניהם מוטלת חובת נאמנות תוך העדפת האינטרס של אותו אדם אחר (שולח, יוצר, נהנה) על פני האינטרס שלהם. לבסוף, כאשר נצרך פרופ' ברק להבחנה בין הנאמנות לשליחות עומד הוא על יסוד הבעלות – הקניין. לשיטתו של פרופ' ברק, השליח הינו מייצג בלבד של השולח. אין לו כוח משלו אלא כל עוד ניתן לו הכוח מידי שולחו לייצגו. מנגד, הנאמן, הינו הבעלים, של הנכס. אין הוא מייצג את הנהנה (וודאי שלא את היוצר). ובלשונו של פרופ' ברק:

"במספר עניינים קיים דמיון רב בין השלוח לבין הנאמן. ראשית שניהם פועלים עבור אדם אחר ולשניהם הכוח להשפיע על מעמדו המשפטי של אחר, אשר את ענייניו הם מנהלים. שנית בשל הכוח האמור הנתון בידיהם, מוטלת על שניהם חובת נאמנות במרכזה עומדת החובה להעדיף את האינטרס של אותו אדם אחר על פני האינטרס העצמי שלהם. שלישי, התרופות הניתנות לנהנה כלפי הנאמן, דומות לעיתים קרובות לתרופות הניתנות לשולח כלפי השולח; רביעית בתנאים מסוימים עשוי השולח להיות נאמן.

למרות דמיון זה חשוב להבחין בבירור בין השניים. ביסוד ההבחנה עומד עקרון הייצוג. השלוח מייצג את השולח; הנאמן אינו מייצג את הנהנה. לנאמן לא נתון כוח ייצוג. פעולתו המשפטית של הנאמן משפיעה על זכויות הנהנה, אך השפעה זו אינה מבוססת על העיקרון כי הנאמן פועל בשמו של הנהנה. הנאמן פועל "בשם עצמו" בנכסים בהם הוא מחזיק כנאמן.... "

                                                                    וכן בהמשך דבריו קובע פרופ' ברק כדלקמן:

" הנאמנות שבחוק הנאמנות דן בה היא נאמנות קנינית. משמעותה שהנאמן הוא הבעלים של הנכס ומוטלות עליו חובות כלפי הנהנה, בדומה לנאמנות (הפרטית) באנגליה. לדעתינו הנאמנות שבחוק הנאמנות היא הנאמנות הקניינית. הנאמן הוא בעל הנכס ומוטלות עליו חובות כלפי הנהנה... "

עמדתו זו של פרופ' ברק מקובלת עלינו. יחד עם זאת מצמצמים אנו את דבריו ביחס לנאמנות הקלאסית בלבד, כיוון שחוק הנאמנות, עוסק גם בנאמנויות אשר הזיקה הקיימת בין הנאמן לנכס הינה נמוכה מזיקת "בעלות".

דברים דומים לדבריו של פרופ' ברק, גם אם בניסוח מעט שונה, ביחס להבדל בין שליחות לנאמנות קבע המלומד דר' אלתר במסגרת הדוקטורט הדן במיסוי נאמנויות. במקום לדון בעקרון הייצוג כפי שניסח פרופ' ברק, דן אלתר בעקרון הפיקוח. לטעמינו המדובר למעשה בתולדה של עקרון הייצוג. דר' אלתר עומד על כך שבעוד השולח זכאי לפקח על פעולת שלוחו, ואף להפסיקה במידת הצורך, הרי שבנאמנות ליוצר כמו גם לנהנה אין "זכויות פיקוח" על פעולות הנאמן. לאחר הקמת הנאמנות, שואב הנאמן את כוחו מכתב הנאמנות ולא מן היוצר או מן הנהנה (על אף שזה האחרון זכאי לדין וחשבון). ובלשונו של דר' אלתר בדוקטורט:

"ליוצר הנאמנות ולנהנה אין כעיקרון פיקוח על פעולות הנאמן. עיקרון זה כפוף לזכות הנהנה או היוצר לפיקוח על הנאמן בהתאם לכתב הנאמנות. משמע: בנאמנות מקור הסמכות והיקף הסמכות של הנאמן הינו כתב הנאמנות או תנאי הנאמנות ולא רצון הנהנה או היוצר. זאת להבדיל משליחות שם העיקרון הינו הפוך: לשולח יש זכות פיקוח מלאה על השלוח, למעט הגבלות שנטל על עצמו בהסכם השליחות..."

לבסוף, דברים דומים נכתבו גם על ידי המלומדים רוזנצוויג ואבירם במאמרם הדן במיסוי נאמנות זרה. הללו מאפיינים את הנאמנות (מבלי צורך להשוות לשליחות) ומדבריהם אלו ניתן ללמוד כי מחזיקים הם בעמדתו של פרופ' ברק, אשר הובאה על ידינו לעיל:

" ... נאמנות במובן “Trust” על-פי הדין הזר, המתבסס על הדין האנגלוסכסי: בנאמנות במובן זה, הבעלות בנכסים עוברת לנאמן (Trustee), ולנהנה או ליוצר הנאמנות אין כל זכות או זיקה ישירה או עקיפה בנכסים. הנכסים נחשבים כמוקנים (“Vested”) לנאמן, ואילו לנאמן קיימת התחייבות לפעול לטובת הנהנים באשר לדרכי ניהול הנכסים לרבות השקעתם, מימושם וחלוקתם, בהתאם לנאמר במסמך הנאמנות... בדרך כלל, שיקול דעת מלא בניהול ובהחזקת נכסי הנאמנות אלא אם נאמר אחרת במסמכי הנאמנות. הנאמנות עצמה מגדירה מערכת יחסים משפטית ואינה מהווה כשלעצמה, ישות משפטית, והנושא בחובות הנאמנות הוא הנאמן... "