היום, כאשר רשת האינטרנט הנה אוטוסטרדת מידע נגישה וזמינה לכל, כאשר לכל רך נולד יש תיבת אי מייל ובנוסף לינק לדף תמונות העוקב אחר התפתחותו, ישנם גם קבוצות או אנשים המנצלים את האינטרנט לצורך שליחת אי מיילים המוכרים לנו שלל דברים. כך, למשל, ניתן למצוא אי מיילים המוכרים כדורים למין טוב יותר, שעוני רולקס במכיר זעום, הצעות למשכנתא זולה ועוד מכל טוב ובמחירי "מציאה". מיילים אלו נקראים "דואר זבל". מדובר על אי מיילים ריקים מתוכן, המועברים זה לזה וזאת בכדי לכפות על הנמענים לקרוא בהם. כלל, דואר זבל אינו ממוען לאדם ספציפי אחד אלא לכלל האנשים אשר מחזיקים בתיבת דואר אלקטרונית וזאת בהתאם לרשימת התפוצה אשר נמצאת בידי שולח דואר הזבל.
דואר זבל, מוכר לנו עוד טרם לכל דכפין היה דואר אלקטרוני. השיטה הקודמת היתה הצפה של עלוני פרסומת בדואר הפיזי אשר נמצא בביתו של האדם. הדואר היה מחולק על ידי אדם העובר בין תיבות הדואר ומחלקם. לרשות הדואר לא היה יד ורגל בעניין זה. לצורך מניעת חלוקת דברי פרסומת בדואר הפיזי, תיקן המחוקק תיקון תחת פרק ב' סימן ב' - תשמ"ו לחוק הגנת בפרטיות , התשמ"א-,1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות") המונע הפצת עלוני דואר זבל בתיבות הפיזיות והמוכר בשמו "דיוור ישיר". דיוור ישיר מוגדר בסעיף 17ג לחוק הגנת הפרטיות כ-" פניה אישית לאדם, בהתבסס על השתייכותו לקבוצת אוכלוסין שנקבע על פי אפיון אחד או יותר של בני אדם ששמותיהם כלולים במאגר מידע".
סעיף 8 לחוק הגנת הפרטיות קובע, כי ניתן לראות מי שמפעיל מערכת דיוור ישיר כבעל מאגרי מידע ועליו להיות רשום בפנקס מאגרי המידע. כמו כן, כאשר בעלי המאגר מפיצים לנמען את דברי הדואר עליהם לציין את מקור המידע, לציין כי דבר הפרסום הוא דיוור ישיר, להודיע לנמענים כי זכותם להימחק מהמאגר (ברגע שבעל המאגר קיבל הוראה זו חייב לפעול למחיקת הנמען תוך 30 יום, אחרת הוא יהיה צפוי לסנקציות - ראה סעיף 17ו לחוק הגנת הפרטיות), ולציין את כתובתו של בעל רשימת הדיוור.
טרם חקיקת תיקון מספר 40 ל חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982, ניסו משפטנים להישען על הדין הקיים בכדי להילחם בתופעת דואר זבל בדואר האלקטרוני. בתוך כך נישענו המשפטנים על מספר חוקים מתחום הנזיקי, מתחום הקניין וכן חוקי היסוד.
בפן הנזיקי ניתן היה לטעון להשגת גבול הסגת גבול במקרקעין קבוע בסעיף 31 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשי"ב-1952. כאן הייתה הטענה, כי שליחת דואר זבל הינה השגת גבול ופוגעת בשרתי המחשב, כפי שצוין בפס"ד ת"ק (ת"א)6000/03, אבן חן אורי נ' סוויסה ניר, תק-של 2003(3), 18984 (2003). כך, למעשה, השולח שולח מליוני דואר זבל דבר אשר פוגע בשרתי המחשב, מאט את קיבולת העברת הנתונים ויכול לגרום לקריסת השרתים והכל במטרה לדלות מידע ממאגרי המידע של האתר.
בפן הקנייני ניתן לטעון כי כתוצאה ממחשוב פולשני (פריצה או חדירה למחשב של אחר ללא ידיעתו) מתבטאת פגיעה בקניין. קרי, גניבה של משאב ממוחשב מהווה עבירה. הרי בעל המידע רשאי ויכול להעמיד לציבור לעשות שימוש במידע שלו והכל לפי רצונו הפרטי האישי. מאידך, יכול בעל המידע לאסור על העתקה או פרסום המידע. בקניין רוחני , חלק מזכות יוצרים נותנת לבעל המידע זכות להחליט כיצד יפורסם המידע או היצירה. העתקת המידע או הפצתו (כאשר לא ניתנה רשות מאת בעל המידע או היצירה), פוגעת בזכות בעל המידע להחליט מתי ברצונו לפרסם זאת. כפועל יוצא, הפצת או פרסום המידע תביא לידי פגיעה בזכותו של בעל המידע או היצירה לפרסום שמו בהקשר ליצירתו או המידע שלו. בעידן בו האינטרנט מהווה את מקור המידע העיקרי, על אחת כמה וכמה קם הצורך להגן על מידע ממוחשב כפי שאנו מגנים על מיטלטלין או מקרקעין. הגנה על חזקה, הנוגעת למניעת שימוש שאינו בלעדי ליוצר ובעל המקרקעין ושימוש עפ"י תפיסה זו כוללת גם העתקה של מידעה או הפצתו. דבר זה יוצר הגנה כוללת על הזכות לשימוש בלבדי וכן על הזכות להחליט לגבי העתקה ופרסום. משמע, אין מקום לאפשר פגיעה ע"י העתקה של מידע ממוחשב או הפצתו ברשת האינטרנט. מכאן אנו למדים, כי תופעה של חדירה למחשבים פוגעת בזכותו של בעל המידע הן לגבי המחשב (היינו קניינו) והן למידע המצוי במחשב (היינו קניין רוחני) ובכך יש פגיעה בחירות בעל המידע. תופעת החדירה למחשב , על כל גווניה, אינה מובילה לתגמול בעל המידע בגין יצירתו או המידע שלו ולכן יש לתת לבעל המידע הממוחשב אפשרות לשלוט עליו מפני העתקה ופרסום וליהנות מפירותיו וזאת על דרך הגשת תביעה בגין פגיעה בזכותו הקניינית.
בחוקי היסוד הזכות לפרטיות מנויה במפורש בסעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992: "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו". היעדר הגדרה, מהו הזכות לפרטיות, אינו מקרי, אלא נובע מהקושי העצום להגדיר את הזכות לפרטיות. נציין, למרות שלמותר הוא, כי חוק הגנת הפרטיות מכיל בחובו הן מנגנון תביעה אזרחי נזיקי והן מנגנון תביעה פלילי בגין מרכיב הזיוף וההונאה במאגרי מידע. בענייננו, האם שליחת דואר זבל, על ידי השולח, הוא מעשה שיש בו בכדי פגיעה בזכות לפרטיות? נראה, כי יש לענות על שאלה זו בשלילה. שכן, הגדרת המרחב הפרטי של האדם הפרטי אינה כוללת בתוכה גם את תיבת הדואר הפיסית שלו בביתו, לכן גם תיבת הדואר באלקטרוני אינה צריכה להיכלל בהגדרה זו. נוסף על כך, הרשת מאפשרת לאנשים מגוון אין סופי של אנונימיות. היכולת להיות אנונימי או לא תלויה אך ורק בידי הגולש עצמו. הזכות לפרטיות הינה עבור אדם מסוים ולא עבור אישיות אלמונית כלשהי שלה יש מתאר במדיום כלשהוא. זאת ועוד, מאחר ועסקינן באוטוסטרדת המידע באינטרנט אזי, כל עוד האדם לא הגביל את הגישה לקבלת דברי דואר אין זה נכנס לגדר פגיעה בפרטיות. מנגד, ניתן לטעון כי, אכן מדובר בפגיעה בפרטיות, זאת על ידי כך שהשולח מצא את כתובת הדואר האלקטרונית בשיטות לא ראויות, כל זאת בניגוד לחוק הגנת הפרטיות. פס"ד אבן חן דיבר על כך שהנתבע "קצר" כתובות דוא"ל על ידי תוכנה שסרקה את הדפים בפורום באינטרנט והתוכנה שמרה את כל כתובות הדוא"ל שהיא מצאה. בכך השיג בעל התוכנה את כתבותיהם של אנשים שהיו רשומים במאגר של בעל האתר. הש' ארסנט דניאל קבע כי במעשיו אלו עבר הנתבע על חוק הגנת הפרטיות פרק ב' (הגנה על הפרטיות במאגרי מידע) כאשר האחרון "העתיק מידע". אנו רואים כי, קו הגבול הינו דק מדק עד אין נבדק. דא עקא, כי מדובר באליה וקוץ בה שכן בפס"ד ברע"א 2542/03 ניר סוויסה נ' אורי בן חיים, תק-מח 2005(4) 314 הש' יהודית שטופמן נקטה עמדה כי, ברגע שאדם פרסם את הדואר האלקטרוני הפרטי שלו באתר מסוים, עליו לצפות כי כתובת הדואר האלקטרונית פתוחה לכולי עלמא . בד בבד יוער, כי אין להבין מפס"ד כי ניתן לשגר דברי דואר למי שפרסמו את כתובותיהם בפורומים או באתרים דומים. פס"ד קובע שהם יכולים לצפות לכך, כעניין שבעובדה, אך לא שיש זכות משפטית לעשות כן. נראה כי שימוש בחוק הגנת הפרטיות, לצורך לחימה בדואר זבל, אינה כלי ראוי בהתמודדות עם תופעת דואר זבל.
המצב המשפטי לאחר תיקון לחוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מספ' 40), התשס"ח-2008 (להלן: "חוק הספאם").
עיקר מטרת חוק מניעת דואר זבל הינה- מניעת הפצתו של דואר זבל לסוגיו. לצורך הבנת החוק יש להבין את המודלים אותם בחרה מדינת ישראל. מדובר בשני מודלים. מודל ראשון הינו מנגנון Opt In. קרי, הודעות פרסום יוכלו להישלח לדואר אלקטרוני רק למי שנתן את הסכמתו המפורשת לכך מבעוד מועד. מודל שני הוא, מנגנון Opt Out לפיו דואר זבל יפסיק להישלח רק למי שביקש להסיר עצמו מרשימת התפוצה לאחר שכבר קיבל דואר זבל.
המחוקק הישראלי אימץ את שתי הגישות יחדיו. כך, בנסיבות בהם לאתר אינטרנט רשימת נמענים אשר ביקשו בעבר, לפני כניסת החוק לתוקף, לקבל מן האתר עדכונים לדואר האלקטרוני או דברי פרסומת וכיוצב'. מאחר והנמענים הביעו את הסכמתם ורצונם לקבל פניות שכאלה, בעבר, ניתן לחזק את עובדת הסכמתם לקבלת פרסומות באמצעות מודל ה-opt-out. בכל מקרה, החוק מאמץ את שתי הגישות בפועל.
לאחר שנמען נתן הסכמתו לקבלת דברי דואר, על השולח לתת לנמען את האפשרות לבטל את הסכמתו בכל שלב ובאופן נגיש. את הסכמת הנמען ניתן לקבל בכמה צורות. האחת ע"י הסכמה בכתב. השנייה ע"י הסכמה בהודעה אלקטרונית. השלישית - הסכמה בשיחה מוקלטת. אם הנמען הוא בית עסק ניתן לשלוח אליו , באופן חד פעמי, הצעה להסכמה לקבל דברי פרסומת ללא הסכמה מפורשת מראש.
זאת ועוד, החקיקה למניעת דואר זבל מחייבת את המפרסם ו/או את השולח לקבוע מנגנון שבאמצעותו הנמען יכול לבקש בצורה פשוטה וחינם שלא לקבל עוד הודעות מן המפרסם. מנגנון זה עשוי להיות שורה בה נכתב כך: "להסרה מהרשימה, החזר את המילה הסר ו/או לא למען השולח ואנו נסירך מרשימת התפוצה" או משפט דומה. מנגנון זה חייב להופיע בכל פניה בה השולח או המפרסם שולח אליך דברי דואר אלקטרוני או הודעת אס.אמ.אס (מסרון) או הודעת פקס, או הודעת פרסומת בטלפון. נוסף לכך, קיים חריג והוא כאשר מתנהל מו"מ בין הצדדים אם מסר הנמען כתובת דואר אלקטרונית והצד השני הודיע כי פרטים אלה ישמשו גם למשלוח דברי פרסום אזי, הצד השני יוכל לשלוח פרסום הקשור למוצר או לשירות מסוג דומה לזה בגללו נמסרו הפרטים מלכתחילה. גם כאן, על הצד השני לאפשר ביטול ההסכמה בכל שלב. יש לציין, כי על הצד השני לעמוד בשני תנאים בכדי להיכנס להגדרת דברי פרסומת יש לעמוד בשני תנאים. התנאי הראשון - משלוח באופן מסחרי. התנאי השני - עידוד רכישה או הוצאת כספים.
כמו כן, על השולח להזדהות בהודעות הממוענות לנמען היינו, כיצד ניתן להתקשר עימו (כתובתו ודרכי יצירת קשר). במקרה של דואר אלקטרוני, נוסף על האמור לעייל, על השולח לציין , כי מדובר בפרסומת. דבר זה חשוב במאבק בתרמיות, בהונאות ובווירוסים שהפצתם באמצעות דואר זבל שכיחה.
חשוב וראוי לציין כי המחוקק נתן בידי הנמען כלי חשוב, שבו הוא יכול לתבוע את השולח דואר הזבל , ללא כל הוכחת נזק והסנקציה בגין זה הינו פיצוי בהליך אזרחי בגובה 1000 ש"ח. כמו כן, מי שלא מפרסם בדרך האמורה לעיל צפוי להיות מחוייב בקנסות במסגרת הליך פלילי בהתאם למפורט בסעיף 61 א לחוק העונשין , קנסות אשר עלולים להגיע לעשרות ואף מאות אלפי שקלים , בהתאם לאופי העבירה. כך , בהתאם לרמת הקנסות הקבועה היום מי שלא מפרסם את פרטי החובה לעיל באופן בולט וברור או שמפרסם פרטים מטעים עלול להתחייב בסך של 67,000 ש"ח. כמו כן יש חזקה כי נושא משרה הפר את חובתו אלא אם הוכיח אחרת ומשכך ניתן להטיל אחריות אישית לתשלום הפיצוי על נושא משרה בתאגיד. עוד נציין, כי ניתן אף להגיש תביעה ייצוגית כנגד שולחי דואר זבל. כלל, הקנס בעניין זה הינו קנס אזרחי.
נזכיר ונדגיש, כי טרם הגיע תביעה בגין חוק הספאם ואין אנו יודעים כיצד יפרש בית המשפט את החוק הנ"ל. למעשה מאז כניסת החוק לתוקף ירד הקיף הודעת דואר זבל משמעותית. כמו כן, יכול להיות כי המחוקק יוסיף תקנות מפורטות במרוצת הזמן וזאת בכדי ליתן הוראות מדוייקות כיצד יש להתנהג.
אין לראות באמור לעיל כחוות דעת משפטית ו/או כייעוץ משפטי ואין להסתמך על האמור לעיל בביצוע פעולה כזו או אחרת ומומלץ להיוועץ עם עו"ד הבקיא בתחום בטרם ביצוע הפעולה האמורה.
רמת גן: רח' החילזון 12, (בית הקריסטל)
טל': 03-6127446, פקס: 03-6127449
חיפה: שדרות המגינים 58
טל': 04-8526693 פקס: 04-8555976
רומניה: רח' סטפאן פרוטופופסקו 6 בוקרסט
שאלות לגבי המאמר ניתן להעביר למייל:
eli-doron@taxlawyers.co.il
הכותבים הינם שותפים במשרד דורון, טיקוצקי, עמיר, מזרחי - עורכי דין ונוטריון, המתמחה במשפט מסחרי ומיסויי. המשרד החל לפעול בחיפה, וכיום פועל בכל רחבי הארץ באמצעות משרדים ברמת גן ובטבריה. במשרד כ-40 משפטנים, בנוסף לצוות המומחים (רו"ח ויועץ-פנסיוני) והצוות האדמיניסטרטיבי.
רמת-גן: החילזון 12, (בית הקריסטל) טל': 03-6127446,
חיפה: שד' המגינים 58
טל': 04-8526693,
טבריה: הירדן 100א'
טל': 04-6717201,
רומניה-בוקרשט: רח' דומינטה אנסטסיה 10/2
פעילות המשרד כוללת פעילות מסחרית ומיסויית בינלאומיות מקיפה ללווי עסקאות מסחריות ועסקאות נדל"ן בבגרמניה, רומניה, בולגריה, גאורגיה (גרוזיה), הונגריה, פולין, ארגנטינה, ברזיל ועוד.
שאלות נא שלחו למייל:
eli-doron@taxlawyers.co.il
מקור המאמר: www.Articles.co.il - מאמרים לשימוש חופשי
כלים שימושיים למאמר: פרסם את המאמר
 הדפס את המאמר
 שלח לחבר
 קישור ישיר למאמר
 פניה לכותב המאמר
 דווח מאמר בעייתי
|
