טרם נורתה היריה האחרונה בנושא אופציות עובדים - הפחתת המס על אופציות לעובדים ממומנת מכיסו של המעביד 

לאחרונה התבשרנו בעיתונות כי רשויות מס הכנסה החליטו להתפשר ביחס לשיעור המס בעת מימוש אופציות ע"י עובדים, ומעתה תמוסנה האופציות בשיעור של 42.5% בלבד (במקום מיסוי לפי מדרגת המס השולית, בדרך כלל 50%, בהתאם למצב שקדם להחלטת מס הכנסה). קריאת החלטת ועדת הפסיקה של מס הכנסה בנושא, בה אומצה פשרה זו, מעלה כי "הקלה" זו תחול במקרים מעטים בלבד, ולמעשה מי שיישא בנטל של הפחתת המס מ-50% ל-42.5% לא יהיה מס הכנסה אלא המעביד. אין לנו אלא לברך על החלטת נמ"ה זו, אך לקוות כי טרם נאמרה המילה האחרונה וכי הנושא יטופל בטרם יהיה מאוחר מדי... .

הרקע המשפטי
הבסיס להחלטת הרשויות הינו בהוראת סעיף 102 לפקודת מס הכנסה, אשר קובע (אם כי לא במפורש) כי מימוש אופציות שהתקבלו בהתאם לסעיף זה מצמיח רווח הון בידי העובדים ולא הכנסת עבודה. יתר על כן, כשהאופציות מוחזקות בידי נאמן, בהתאם להוראות סעיף 102, מימוש האופציה למניה אינו חייב במס כי אם אך ורק מכר המניה. עוד קבע הסעיף כי הוצאות רעיוניות בעת מימוש האופציות ע"י העובדים יותרו בניכוי למעביד.
על רקע הוראת הסעיף נתקל מס הכנסה בפניות רבות של עובדים, בעלי אופציות למניות של חברות ישראליות, הנסחרות בבורסות בחו"ל, אשר טענו כי מימוש האופציות פטור ומכר המניה חייב בשיעור מס של 35%, מאחר שזהו שיעור מס רווח ההון החל על מכירת נייר ערך זר (פס"ד אריה לוין קבע כי מניות ישראליות הנסחרות בחו"ל מהוות נייר ערך זר), בעוד המעביד (החברה הנסחרת) תבע את סכום רווח ההון במימוש בניכוי.
מס הכנסה סירב לקבל גישה זו. לטענת מס הכנסה לשון סעיף 102 שוללת פטור ממס בעת מימוש האופציות או מכר המניות, כשצו ניירות ערך זרים מכוחו חייב מימוש נייר ערך זר במס בשיעור של 35% (ולא 50%) מהווה פטור שכזה. ברם, בשל המחלוקת המשפטית נהגו רשויות המס להתפשר בעבר עם עובדים בעלי אופציות, ולחייב אותם במס בשיעור של 42.5% בלבד, ומנגד מאחר ומס הכנסה "ויתר" על 7.5% מס, נהג לדרוש מהמעביד שלא לנכות את ההוצאה על אותו סכום שחויב רק ב-42.5%.

החלטת ועדת הפסיקה
לאחרונה החליטה ועדת הפסיקה של מס הכנסה לעגן את הפשרות שנהגו בשטח בכתב והוצאה הנחיה מסודרת בנדון לפקידי שומה. להלן נסקור החלטה זו:
האופציות עליהן חלה הפשרה ? הפשרה תחול רק על אופציות שהוקצו לפי סעיף 102 לפקודה (ולא סעיף 3(ט)), דבר שמשנה חזרה את מאזן הנוחות לטובת אופציות בגדר סעיף 102.
שיעור המס ? באם מניות החברה נרשמו למסחר בחו"ל לפני ה-15.10.98 יהיה שיעור המס על הרווח הריאלי של העובדים 42.5%.
באם מניות החברה נרשמו למסחר בחו"ל לאחר תאריך זה רק הרווח הריאלי שמיום הרישום למסחר ואילך יחוייב ב-42.5%, כשכל הרווח עד ליום זה ימשיך ויחוב בשיעור מס של 50%.
לדוגמא: חברה נרשמה למסחר ביום 1.1.99 כשמחיר המניה היה 100$. ביום 1.1.00 נמכרה המניה (שהתקבלה ממימוש אופציה) במחיר של 150$. שיעור המס יהיה 50% על עליית הערך עד 100$ ו-42.5% על יתרת עליית הערך. בסה"כ יחול מס של 71.25$ למניה, המהווים 47.5%.

פגיעה בהוצאות החברה - המצב החוקי העולה מפורשות מהוראות 102 הינו כי החברה המעבידה זכאית לנכות את הרווח הריאלי שצמח לעובדים במימוש האופציות כהוצאה לצרכי מס. למרות זאת, בהתאם להנחיית מס הכנסה, באם יבחרו החברה והעובדים לקבל את הפשרה המוצעת (ועל כן, בכדי לקבל את הפשרה יש צורך גם בהסכמת החברה) תישלל ההוצאה מהחברה ביחס לכל עליית הערך אשר חויבה ב-42.5%. בדוגמא שהובאה לעיל תהיה החברה זכאית, איפוא, להוצאה של 100$ לכל מניה בלבד (ולא 150$).
על כן, מקום בו האופציות מוענקות לעובדים במצב בו החברה כבר רשומה למסחר, דה פקטו, לא זכאית החברה להוצאה כלל (מאחר שכל עליית הערך מיום ההקצאה תמוסה ב-42.5%) אלא אם קיימת הטבה לעובד כבר ביום הקצאת האופציות. למעשה החברה מממנת את חסכון המס של העובדים ולא רשויות המס. יתר על כן, במרבית המקרים קבלת הפשרה תגדיל את סך המס שמשלמים החברה והנישומים יחד. למעשה, קבלת ההסדר שמציע מס הכנסה תהיה כדאית, רק מקום בו החברה נהנית משעורי מס מוגבלים או שהיא מצויה בהפסדים (שאז יש לבצע חישוב כלכלי נכון מבוסס על השאלה מהו המועד בו תעבור החברה לרווח).
ביקורת ותהיות
לטעמנו, הפשרה יוצרת מצב שאינו סימטרי. סעיף 102 קובע מפורשות שהרווח הנוצר לעובדים ממכר המניות הינו רווח הון וההוצאה מותרת בניכוי. באם גישת הרשויות הינה לשלול את ההוצאה בגין רווח ההון, למרות מילות הסעיף, אילו הצדקה קיימת שלא להעניק לעובדים את מלוא גובה ההקלה על נייר ערך זר ולמסות את העובד ב-35%?
יתר על כן - הפשרה המוצעת עדיין מותירה מספר תהיות. לפי הפשרה ההסדר יחול רק כשההקצאה הינה של מניות החברה המעבידה (היינו ? עובדי חברת בת לא יהנו מהסדר זה). מדוע? בהתאם לפשרה ישללו הוראת סעיף 94ב' לפקודה (לפיהן המס על רווחים ראויים לחלוקה שתצבור החברה הינו 10%). גם שלילה זו, לדעתנו, אינה במקומה.
עוד נדגיש כי לפי נוסח ההסדר לא ברור האם קיים הכרח כי האופציות עצמן תירשמנה למסחר, כפי שנטען ע"י מספר גורמים בנציבות. דומה כי לגישה זו אין כל ביסוס חוקי ואין בה כל הגיון.
יצוין עוד כי ההנחיה אינה קובעת האם שיעור המס של 42.5% יחול גם אם שיעור המס השולי של העובד נמוך יותר ואינה קובעת כיצד ילקח בחשבון מחיר המימוש ששילם העובד (האם יפחית את רכיב ההכנסה החייבת ב-50% בלבד או, באופן יחסי, יפחית גם את הרכיב החייב ב-42.5%?)
לסיכום, כפי שפורסם, אכן ההנחיה קיימת. שלא כפי שפורסם, נדמה כי מעט מאוד נישומים, אם בכלל, יעשו בה שימוש. ברור איפוא כי טרם נורתה הירייה האחרונה בנושא מיסוי האופציות לעובדים.

אברהם אלתר, עו"ד
avi@altertax.co.il
אודי שוסטק, עו"ד
משרד דר' א. אלתר ושות' עורכי דין http://www.altertax.co.il

מקור המאמר: www.Articles.co.il - מאמרים לשימוש חופשי

כלים שימושיים למאמר:  פרסם את המאמר   הדפס את המאמר   שלח לחבר   קישור ישיר למאמר   פניה לכותב המאמר   דווח מאמר בעייתי