אלא שהשיטה הזו, המוכרות לזוכה ללגיטימציה גם ברחבי העולם, תמשיך לחיות ולבעוט. "בית המשפט העליון נתן לגיטימציה במקרים רבים לרכישת חברות בהפסדים, ובכך שמר על תכלית חקיקתה של פקודת המסים, המתירה קיזוז הפסדים עסקיים קדימה לתקופה בלתי מוגבלת", אומר ד"ר אבי אלתר, מומחה למיסים. "עם זאת, אין ספק כי בעקבות פסק הדין, גדל מאוד הסיכון שרשויות המס לא יאשרו קיזוז הפסדים במקרים דומים".
המקרה שהגיע להכרעת שופטי העליון קיצוני יחסית לעסקאות הרכישה המקובלות, ולא ברור אם הוא ישמש תקדים למקרים נוספים. בשנת 1988, הפסיקה חברת אקווריום פיש ברידינג סנטר, שעיסוקה היה גידול דגי נוי, את פעילותה, ונותרו לה הפסדים צבורים לצורכי מס בגובה של כ-5.4 מיליון שקל. ביולי 1989 רכש הקבלן יואב רובינשטיין את מניות החברה תמורת 160 אלף שקל (כ-3% מגובה ההפסד). ביום הרכישה, לא היו לחברה כל פעילות, ציוד או נכסים אחרים (למעט ההפסדים הצבורים לצורכי מס).
לאחר רכישת המניות, שונה שמה של החברה ליואב רובינשטיין ושות' חברה לבניין פיתוח ומימון, וכן שונתה כתובתה. "רק מספר הח.פ (מספר של חברה פרטית המעודכן ברשם החברות - א.ע) נותר זהה", מעדכן עו"ד צבי אלטמן ממשרדו של ד"ר אלתר. "כל היתר השתנה".
מאז הרכישה, החלה החברה לבצע פעילות בנייה. בין היתר, היא הקימה את קניון הזהב בראשל"צ ומבנים אחרים באותה עיר. "החברה ביקשה לקזז את הפסדי העבר מרווחי הקבלנות, ופקיד שומה מפעלים גדולים (פשמ"ג) התנגד לכך, בטענה כי החברה נרכשה רק לצורך ניצול ההפסדים".
ואז החלה המערכה המשפטית. "החברה עירערה על ההחלטה לבית המשפט המחוזי", משחזר אלטמן. "במאי 1997 קיבל בית המשפט המחוזי את טענות החברה והותר לה לקזז את ההפסדים. אבל נציבות מס הכנסה ערערה על פסק הדין לבית המשפט העליון. במקביל, הוציאה נציבות מס הכנסה במאי 2000 את חוזר מס הכנסה 6/2000, שבו היא מציינת כי הוגש ערעור על פסק הדין, ושבו היא מנחה את המשרדים להמשיך להוציא שומות ולא להתיר קיזוז הפסדים במקרים דומים".
כאמור, בשבוע שעבר קיבל בית המשפט העליון את עמדת נציבות מס הכנסה ולא הכיר בקיזוז ההפסדים. להכרעה הזו יש השלכות משמעותיות. "פסק הדין עסק במקרה קיצוני של שינוי תחום פעילות ורכישת חברה בסכומים לא מבוטלים רק לצורך ניצול ההפסדים", מדגיש אלטמן. "למעשה, העליון ביטל את החלטת בית המשפט המחוזי, שהכשיר את התכנון ויצר אפקט שהכל מותר. כתוצאה מהחלטת בית המשפט המחוזי, התפתח בשנים האחרונות שוק של מכירת ורכישת חברות בהפסדים. שווי החברות בשוק זה נע בין 3% ל-7% מההפסד (ברובינשטיין - 3%).
"פסק דינו של בית המשפט העליון החזיר את המצב לקדמותו והגדיל את הסיכון בכך שלא יכירו בהפסדים. פסק הדין לא יגרום לקריסת שוק החברות בהפסדים, אולם יצמצם את מימדיו באופן משמעותי".
לפסק הדין יהיו השלכות גם על גביית המס. "אין ספק שפסק הדין יעודד נישומים רבים להגיע לפשרות עם מס הכנסה - פשרות שהנישומים לא הסכימו להן לפני פסק הדין", מעריך אלטמן. "פסק הדין של בית המשפט העליון לא סתם את הגולל על רכישות של חברות בהפסדים. בית המשפט העליון הגביל את פסק דינו למקרה הספציפי הקיצוני של רובינשטיין. כתוצאה מכך, הדיונים והמחלוקות בין הנישומים לפקידי השומה יימשכו. כל מקרה ייבחן על-פי הנסיבות המיוחדות.
"בית המשפט העליון גם לא יצר חזקה בדבר מלאכותיות (עסקה מלאכותית שכל מטרתה הימנעות ממס - א.ע). בכל מקרה ומקרה, על הנישומים יהיה לשכנע את פקיד השומה (או את בתי המשפט) שלרכישת החברה היה טעם כלכלי (מלבד ההפסדים הצבורים).
"הנקודה החשובה שישנה בפסק הדין, מבחינת הנישומים, היא שבית המשפט העליון נתן לגיטימציה לרכישת חברות בהפסדים, ובלבד שיש להן טעם כלכלי נוסף. בית המשפט העליון נתן מספר דוגמאות לרכישת חברה בהפסדים, שלטעמו אינה מלאכותית: רכישת שלד בורסאי, רכישת מתחרה בשוק ורכישת חברה לצורך שיקום עסקיה".
אלטמן, שאינו מרוצה מפסק הדין, טוען כי בית המשפט העליון לא סיפק הנחיות ברורות לגבי השאלה מה מהווה רכישה לגיטימית של הפסדים ומה אינו מהווה רכישה כזו. "הדבר יגרום להמשך ההתדיינות בין הנישומים לבין הנציבות ולבזבוז זמן של פקידי השומה, הפרקליטויות, בתי המשפט, המייצגים והנישומים, וכן יביא לבזבוז משאבים יקרים במשק, מבלי שפעילות זו תסייע לכלכלה", הוא טוען. "על בית המשפט היה לקבוע חזקות - באילו מקרים מותר ובאילו מקרים אסור לרכוש חברות בהפסדים - והוא לא עשה זאת".
ד"ר אלתר דווקא מרוצה מהפסיקה. "אני מוכרח לציין כי לאחר קריאת פסק הדין יצאתי בסיפוק רב", הוא טוען. "בית המשפט העליון נהג בחוכמה בכך שניסח בזהירות את פסק דינו ולא ניצל את נסיבות המקרה הקיצוניות לקביעת הלכה לא נכונה - בדרך של bad cases make bad law.
"אכן, פסק הדין בפרשת רובינשטיין עסק במקרה קיצוני, שבו קבלן רכש חברה שעסקה בדגים, שהיא ריקה מכל תוכן ופעילות ושכל רכושה היה הפסדים עסקיים צבורים לצורך מס הכנסה משנים עברו. בית המשפט המחוזי קבע כי החברה היתה רשאית לקזז את רווחיה מקבלנות כנגד ההפסדים הצבורים משנים קודמות שמקורם מעסקי הדגים. בית המשפט העליון, לפי גישתו הכלכלית (פס"ד קלס ומ.ל השקעות), קבע כי יש, למעשה, להרים מסך ולראות בשינוי הבעלות על מניות החברה אירוע המצדיק הפעלת נורמות אנטי-תכנוניות ושלילת הזכאות לקיזוז ההפסדים לחברה. זאת, למרות שלמעשה, החברה נותרה אותה חברה ואותו נישום, ורק בעלי מניותיה השתנו.
"ברם, בית המשפט העליון הדגיש, ולדעתי בצדק, כי פסק דינו מוגבל לנסיבות המקרה המיוחדות. עוד נקבע שבהחלט ייתכן מצב שבו רכישת חברה בהפסדים לא תיחשב מלאכותית. בית המשפט אף הגדיל לעשות ונתן דוגמאות קונקרטיות שלדעתו לא ייחשבו מלאכותיות. עם זאת, כתוצאה מפסק הדין, גדל, כאמור, הסיכון שרשויות המס לא יאשרו קיזוז הפסדים במקרים דומים.
"מהעבר השני של המתרס, גם רשויות המס ספגו מפלה קשה בכך שבית המשפט העליון נתן, לראשונה, לגיטימציה חד-משמעית לרכישת חברות בהפסדים במקרים פחות קיצוניים. משמעות הדבר ברורה לשני הצדדים -האינטרס של הנישומים ושל הנציבות הוא להגיע לפשרות - ועל כך יש רק לברך".
המצב החדש גם עשוי להעשיר את קופת המדינה. "מס הכנסה יגבה, על-פי הלכה זו, כמה עשרות מיליוני שקלים, שכן, לאחר פסק הדין במחוזי, יצא חוזר מטעם מס הכנסה הקובע כי יש להוציא שומות למי שקונה חברות בהפסדים. משיחות שערכנו עם בכירים במס הכנסה מצטיירת נכונות של בכירים במערכת להקדים ולערוך הסדרים מקילים עם נישומים, שימהרו להסדיר את הנושא בפקיד השומה, תוך הסתמכות על שיקול הדעת שמותיר הנשיא ברק לפקיד השומה".
השאלה שנותרה פתוחה עדיין היא איזה מקרים נחשבים לרכישות לגיטימיות של חברות בהפסדים ואיזה אינם כאלה. "הרכישות הלגיטימיות, אם כי בהחלט ייתכן שמס הכנסה יתקוף רכישות אלה, הן רכישה לצורך שימוש במוניטין של החברה", מדגיש אלטמן. "גם לחברה בהפסדים ייתכן שיש עדיין מוניטין בשוק. למשל, לחברה בעלת איכות בנייה טובה אך כזו שסבלה ניהול כושל, או תנאי שוק בעייתיים, מזל רע וכו'. רכישה לגיטימית היא גם רכישת מתחרה בשוק וגם רכישת שלד בורסאי, היות שעלות הקמת שלד בורסאי ורישום המניות למסחר בבורסה גבוהה".
לרכישות כאלה יש דוגמאות רבות. אחת מהן היא זו של גמביט, שעסקה בתחום ציוד התקשורת ונכשלה בעסקיה. אז השתלט עליה מיכאל דיוויס, המומחה למכשירים פיננסיים, וקיזז עשרות מיליונים מהפסדיה בתחום התקשורת עם רווחיה ממכשירים פיננסיים. מס הכנסה לא אהב את זה, והעניין עוד לא נסגר, אבל מה שברור הוא שהמקרה הזה מסובך יותר ממקרה רובינשטיין, מאחר שרכישת השלד הבורסאי נעשתה גם לשם ניצול ההפסדים, אך גם לצורך כניסה לבורסה בדלת האחורית.
מקרה נוסף שבו רכישה תהיה, ככל הנראה, לגיטימית מבחינת מס הכנסה הוא רכישת חברה לצורך שיקום עסקיה. "למעשה, זה נותן לגיטימציה לרכוש חברה בהפסדים באותו תחום, ובלבד שבחברה יש עדיין פעילות", מסביר אלטמן. "כמובן שיש סיכון רב על הרוכש, שקונה את כל ההיסטוריה של החברה ולא חברה נקייה.
"באופן כללי, וללא כל קשר לפסק הדין, ייתכנו כמה עמדות לגבי רכישה של חברה בהפסדים. הראשונה היא: מס הכנסה יודע לגבות כסף כשיש רווחים, אולם לא מסכים להכיר בהפסדים. הטיעונים לכך שונים: מה זה משנה מהי זהות הנהנה מההפסדים, מדובר בהפסדים אמיתיים, ולא הוגן שלא להכיר בהם.
"כמו כן, מה זה משנה למס הכנסה אם מי שנהנה מהרווחים הוא מי שיצר אותם בפועל, או מי שרכש ממנו את ההפסדים? בשני המקרים לא הוגן שמס הכנסה יגבה מס על כך. "מעבר לכך, מס הכנסה גובה מס ממי שמכר את ההפסדים (רווח הון על מכירת המניות) - רווח הון שמקורו באותם הפסדים, אולם מצד שני מסרב להכיר בהפסדים. טיעון נוסף: מס הכנסה מנסה ליהנות מן ההפקר, ההפסדים היו צריכים להיות מנוצלים על-ידי בעל החברה המקורית, ולא הוגן לתת למס הכנסה פרס בכך שאין לו אפשרות לנצל את ההפסדים מרווחים עתידיים. הטיעון האחרון הוא: במקרה ההפוך, של רכישת חברות עם חובות למס הכנסה, לא נראה שמס הכנסה יוותר על גביית החוב".
כמובן שלמס הכנסה יש טיעונים משלו. "הגישה ההפוכה גורסת שיש למסות תוספת לעושר של אדם, ולא הגיוני שיהיו לאדם רווחים והוא לא ימוסה עליהם. הנימוק הוא שבסופו של דבר, מי שמשלם את החשבון בגין ההטבה של ההפסדים לצורכי מס הם כל הנישומים האחרים, שמממנים את הוצאות המדינה. אומנם, הנישום משלם כסף עבור ההפסדים, אולם זהו שבריר של ההטבה מקיזוז ההפסדים. כתוצאה מכך, הנישום נהנה ממקלט מס, ואת זה אין לאפשר.
"לדעתי, מי שרוכשים בדרך כלל חברה בהפסדים הם בני המעמד העליון, שיש להם גישה לשוק ושמעסיקים יועצים יקרים. משמעות הדבר היא שהעניים שוב 'נדפקים' והעשירים מוצאים דרכים חוקיות שלא לשלם מס. מבחינת היעילות הכלכלית, רכישת חברה בהפסדים כמעט אינה מעוותת את פעילות הנישום (ובכך אין פגיעה משמעותית ביעילות). ללא ההפסדים, הנישום היה, ככל הנראה, מקים חברה חדשה (פעולה מהירה וזולה) ופועל באותו אופן. כמובן שייתכנו מקרים שבהם נישומים יעבירו לחברה פעילות הקיימת בחברות אחרות, או שתיכנן הכנסת פעילות זו לחברות אחרות, ואז יש משמעות לעיוות זה".
אברהם אלתר, עו"ד avi@altertax.co.il
משרד דר' א. אלתר ושות' עורכי דין http://www.altertax.co.il
מקור המאמר: www.Articles.co.il - מאמרים לשימוש חופשי
כלים שימושיים למאמר: פרסם את המאמר
 הדפס את המאמר
 שלח לחבר
 קישור ישיר למאמר
 פניה לכותב המאמר
 דווח מאמר בעייתי
|
