מהו מבנה תכנון מס אופטימלי והשימוש במקלטי מס 

1. קרנות הון סיכון
1.1 סוגיית החבות במס של קרנות בגין פעילותן בישראל הינה מורכבת ביותר ודינה להיגזר מתוך מדיניות בנושאים שונים כגון מיסוי במישור הקרן או במישור המשקיעים וסיווג פעילות במישור ההוני או במישור הפירותי והוראת דין הפנימי, הוראות אמנת מס אם קיימת וקיומו של מוסד קבע בישראל וכו'.
1.2 החשיבות הגדולה הינה, הכרה בקרנות לפיתוח כלכלת ישראל בכלל ופיתוח תעשיית ההי-טק בפרט, לפיכך גיבשה נציבות מס הכנסה מדיניות אחידה למתן אישורים מראש לקרנות זכות וזאת על מנת להעניק וודאות פיסקלית למשקיעים. האישורים מוענקים מכח הסמכות הקבועה בסעיף 16א' לפקודה. עיקרי ההסדר הם מס מוגבל בשיעור של 20% לקרנות אשר תשקענה בישראל באמצעות מוסד קבע סכום שלא יפחת מ- 20 מיליון דולר ב"השקעות מזכות", בנוסף קיים פטור ממס הן במשיכת הרווח לידי המשקיעים והן בעת מכירת יחידות המשקיעים בקרן. במקביל מוקנה פטור לגבי "משקיעים פטורים".
הקמת Off Shore
2.1 בתקופה האחרונה דווח על נטייה שגוברת של חב' ההיי-טק להגר לחו"ל וזאת מתוך הדעה כי עדיף להקים ולהחזיק חברות כאלו בחו"ל. ומי שכבר הקים חב' כזו בארץ מחפש את הגירת החברה לחו"ל בעיקר לארה"ב.
2.2 אולם ע"פ מומחים במיסוי הבינ"ל קיימת אזהרה מפני מלכודת מס הטמונה בהגירת חברות סטארט-אפ לחו"ל.
2.3 הטעמים להגר לחו"ל הינם בעיקרם עסקיים ובשולי הדברים עשויה להיות טמונה גם הטבת מס משמעותית זאת מאחר ושיעורי המס הישראלי על רווחים שלהם מצפים היזמים הם גבוהים ביותר, לפיכך הקמת מערך חברות זכות בנוי היטב עשויה להביא לחסכון ניכר.
2.4 לאחר הקמת מערך חב' מפואר שחלקו ידוע כמקלטי מס נשמטים כמה עקרונות יסוד של תחום מיסוי זה. ביה"מ האנגלי לערעורים שלח גם כן אזהרה לעניין זה אשר יש לו השפעה רבה לקהל הנישומים והמיצגים הישראלי. ביישום פתרונות בתחום המיסוי הבינ"ל דבר קריטי הוא: קביעת מקום תושבות החברה לצרכי מס לא די שחב' מאוגדת במדינה פלונית או במקלט מס אלמוני, עליה להיות תושבת לצרכי מס במקום שיועד לכך. ולכן במדינות כמו בריטניה וישראל קיימת בעיה לפיה החב' אמנם הוקמה מחוץ לישראל אולם בשל חוסר המודעות מבוצעות בישראל פעולות הנחשבות שליטה על עסקיה וניהולם" ?כפי שהגדירה הפסיקה הישראלית חב' כזו תהיה תושבת ע"פ דין ישראלי וזה ימוטט את המערך. במקרה שלחברות אמריקאיות התוצאה המעשית של הוראות אמנת המס בין ישראל לארה"ב, היא שהחברה לא תחשב כתושבת באף אחד מן המדינות ולכן לא תוכל להנות מההטבות הקבועות באמנה. (למעט בצורה מצומצמת).
בתיה"מ לערעורים באנגליה חזרו ואישרו מבחן אנגלי ותיק לעניין מקום תושבתה של חברה ? מקום מרכז שליטה והניהול על עסקי החברה נוהלו באנגליה.
3. קיימות מספר אופציות לתכנון מס:
3.1 תכנונים שמרניים
3.1.1 שלושה תכנוני מס שונים לחב' היי-טק. תכנון המס שלו צריך להתבסס על חלק מתוכנית עסקית ולפנות פנים קדימה.
3.1.2 המבנה הראשון שמציע היא שעל בעלי מניות ישראליים יהיה למשוך את רווחי השותפות. כלומר ? הקמת חברה פרטית ששיעור המס המקסימלי שתשלם הוא 36% זאת משום שאם בשלב כלשהוא תמכר החב' ויגיע היזם המחזיק בה ישירות לשיעור מס מקסימלי. הקמת חב' פרטית שתחזיק בחברה חוץ גבולית תגביל את שיעור המס שבו יחוייב היזם למקסימום של 42.4%: החב' עצמה תחוייב בשיעור מס של 36% ובעליה ישלמו מס של 10% על הרווחים הלא מחולקים.
3.1.3 המבנה השני מתאים לחב' אינטרנט ? אשר בעלי המניות לא יחויבו בתשלום כלשהו לשלטונות המס האמריקאים. החלופה הראשונה שה- L.L.C תחלק לבעלי מניותיה דיוודנט שיחוייב בשיעור מס 25% ושעדיפה מתשלום מס של 50%. והחלופה השניה היא לעשות שימוש בפס"ד ברונפמן שבו נקבע שהכנסה פאסיבית דוגמת דיוודנט חייבת במס רק אם היא התקבלה לראשונה בישראל.
החסרונות בכך ? תיקון 120 לפק' מס הכנסה וששלטונות המס יטענו כי השליטה והניהול בישראל.
ניתן לתקן חסרון זה ובמקום חברת C.L.L תוקם חברת החזקות הולנדית.
3.1.4 תכנון המס הישראלי-הולנדי חשובה מאד, זאת מאחר וקיימת אמנת מס המיטיבה בין הולנד וישראל. יתרון מיוחד גלום באמנת המס ביחס לחלוקת דיוודנטים ע"י חברה הולנדית. דיוודנט המחולק על ידי חברה הולנדית לחברה ישראלית המחזיקה בלפחות 25% מן החברה ההולנדית יהיה פטור ממס החברות בישראל. קבוצת חברות בעלות נוכחות אמיתית בהולנד יוכלו להנות מהיתרונות הגלומים בשלטון המס ההולנדי . קבוצה כזו תהיה פטורה משיעור מסויים של הכנסות או תישא בשיעורי מס נמוכים באופן יחסי. במידה ואין אמנה בין מדינה מסויימת להולנד הוראות החוק של הולנד יביאו לפטור מלא ממס בהולנד על מנת למנוע כפל מס. (וזאת על הכנסה אשר הופקה מחוץ להולנד) כאשר ההכנסה מתקבלת בישראל דרך הולנד נטל המס הסופי הכולל יהיה נמוך באופן משמעותי מאשר במצברי ההשקעה ע"י קבוצת חברות ישראליות שכזו מתבצעת באופן ישיר במדינה זרה. חשוב לציין כי על הכנסות ותמלוגים המשתלמים מהולנד למדינות אחרות, אין כל ניכוי מס במקור. שלטונות המס בהולנד יאפשרו לזכות מס זר ששולם על דיוודנט שהתקבל מחברה בת זרה תושבת מדינת האמנה דרך הולנד לחברה המקבלת. יתרונות אלו עושים את הולנד למרכז מושלם לתכנון "זרם" הכנסות בינלאומי.
3.1.5 קהיליה אירופית
חברת בת תושבת אחת המדינות החברות בקהילה האירופאית והמוחזקת ע"י חברה הולנדית בשיעור גבוה מ- 25% תמיד תמלא אחר התנאים של "פטור השתתפות".
3.1.6 דיוידנד לישראל
שיעור ניכוי המס במקור על דיוודנד המחולק מהולנד לישראל יכול להיות נמוך עד כ- 5%, שיעור זה יכול להיות מוקטן לשיעור נמוך יותר בהתאם לזיכוי מס על דיוודנט הניתן ע"י שלטונות המס בהולנד ביחס לדיוודנט הזר "הזורם דרך" הולנד למדינה אחרת כמו ישראל.
3.1.7 רולינג בהולנד
גם הסכמים בעניין רולינג עם הולנד יכולים להיכרת ולהיחתם עם רשויות המס בהולנד עבור פעילויות מסוגים שונים. היתרונות טובים גם לחב' היי-טק אשר תרחיב מהר את פעילותה למישור הבינלאומי דרכי הפעולה של ביצוע תכנון מס הולנדי יעניקו אפשרויות ברורות לחסכון מס ניכר ויש לציין כי בעלי המניות בחברת היי-טק יכולים במידה ותכנון המס נעשה בצורה נכונה כבר מתחילת פעילותה להנות מרווחי ההון על מכירת מניותיהם תוך חשיפה מינימלית למיסוי בינלאומי וישראלי.
3.4 התכנון האולטימטיבי
לעומתו תכנון המס של ד"ר אלתר, מבוסס על זכויות חוק היוצרים שאומץ ב- 1911 וחוק הפטנטים לפיהם יש אפשרות לחברה זרה שבשליטת ישראלים להזמין מחקר ופיתוח מיזמים בחו"ל במקרה שמדובר בחב' זרה שהפטנט שייך לה ומרבית מכירותיה מתבצעות בחו"ל. אולם זה עלול להביא למצב ששלטונות המס יטענו כי בעלי המניות הם לבסוף ישראלים ולכן החב' ישראלית ולפיכך מומלץ להגיע לפשרה והלקוח יראה בכך פוליסת ביטוח מפני עימות מיותר עם שלטונות המס. תכנון מס זה מאפשר ליחיד הישראלי למשוך את הרווח ממכירת החברה לפחות עד כניסת תיקון 120 לפק' מס הכנסה.
לדוגמא במידה ומקום התאגדות של חברה היה בחו"ל והיא גם מוכרת ידע בחו"ל ומנויה נמצאים בחו"ל הרי נחשביית שמקומה בחו"ל ועל כן פטורה ממס בישראל. גם אם מכירת הידע של החב' היתה מתבצעת ע"י חב' דמיונית במקום כמו הולנד, מכירת הידע שלה, אינה חייבת במס למעט שיעור מקסימלי של 5% וזה עקב פטור שמעניקים השלטונות ההולנדים לעודד פעילויות של חב' היי-טק. בנוסף הדיוודנט שתחלק החברה ההולנדית לחשבונו בחו"ל יהיה פטור ממס.
ד"ר אלתר מניח כאמור כי יתקפו מבנה זה בטענה שמיקום הרווחים בישראל או גבולית ליחיד או לחב' בישראל אולם הפתרון שמציע הינו שמירת הרווחים בחב' הדמיונית כך שהיחיד או החב' ימשכו ממנה רווחים הנחוצים למחייתם בלבד ובעניין השקעות של קרקעות קרן ההשקעה תהיה פטורה ממס ורק ההכנסה הפירותית תהיה חייבת במס. אחת הפרצות המנוצלות כיום הינה הפטור ממס על דיוודנט מחברה משפחתית, אולם הבעיה בכך שיש לראות שהרווח נוצר במועד שבו החברה כבר הפכה למשפחתית.
4. תיקון 120
במידה ויכנס לתוקף תיקון מס' 120 הרי שעל פי סעיף 196 לפק' מס הכנסה הוא כפוף לאמנות מס שעליהן חתומה ישראל ובכך ניתן להקטין את שיעורי המס שישלמו בעליה של חב' הולנדית למשל עד 30% שתשלם חברה הולנדית במסגרת Participation Exemption ותשלום נוסף של 25% על הדיוודנט שתחלק החברה הישראלית.
5. עצה ליזמים
ליזמים כדאי להתחיל דרכם מראש כחברה ולהפחית את שווי החברה ברמיזה כי מדובר בהשקעת כסף לפיתוח ערך עתידי ולא ביטוי לערך שנוצר בעבר. בחברה אשר מפעילה חברות שיווק באירופה, יש להימנע ממיסוי על רווחי השיווק על ידי יצירת שותפות בין החב' שהיא שיתוף מוגבל המחזיקה 1% מהשותפות ומושבה בבריטניה לבין חב' שמושבה בג'רזי ומחזיקה השותף כללי ב- 99% מהזכאים משותפות. הפעילות השיווקית תנוהל ע"י חברה בריטית ובכך לא ידבק בשותפות הדימוי הלא חיובי של ג'רזי. מאחר והשותפות שקופה יכול השותף הכללי למשוך את רווחי השותפות ללא חבות במס בבריטניה ע"מ לגשר בין הוראות המס בארצות הברית לאלה שבישראל. חברת המטרה תהיה אמריקאית ותוחזקת ע"י L.L.C. חברה שמושבה בארצות הברית ושעל פי דיני המס אינה חייבת במס בידה אלא בידי בעלי מניותיה.
השאלות לגבי מאפיינה של ה- L.L.C צריכים להתאפיין הן מבחינה משפטית והן מבחינה מיסויית, חשוב כי ה- L.L.C. תהיה בעלת מאפיינים מסויימים של חברה ולצורך מס הפדרלי היא יכולה להיחשב כחברה או כשותפות, ה- L.L.C. צריכה לקום ע"פ חוק מיוחד שקיים בכל אחת מן המדינות וב- District of Colombia.
יש לקבוע כי ה- L.L.C. אינה נשלטת ומנוהלת מישראל, הנכס היחיד בבעלותה הוא מניות החברה האמריקאית (U.S.C.O.) והיזם יבחר לטפל ב- L.L.C כשותפות לצרכי מס אמריקאי. מכאן שתוצאות המס במידה וימכרו מניות U.S.C.O. ע"י L.L.C הן יהיו פטורות ממס הן בארה"ב והן בישראל וזאת מאחר ובארה"ב נחשבת יישות L.L.C כיישות שקופה לצרכי מס, יראו את היזם כמחזיק ישירות ב- U.S.C.O. בישראל מכירת המניות לא תמוסה מאחר והמוכר אינו תושב ישראל והנכס הנמכר אינו מצוי בישראל.
חלוקת הדיוודנד ע"י ה- L.L.C תהיה פטורה ממס הן בארה"ב והן בישראל. לעניין ראיית שלטונות המס יראו את ה- L.L.Cכחברה או שותפות ? במידה ושלטונות המס יראו את ה- L.L.C כשותפות, המס היכול על היזם הוא 50% ולכן כחברה היא תהיה פטורה ממס.
השלכות אשר יכולות להיגרם כתוצאה מ- L.L.C :
ראשית - במידה ויש מוות של המחזיקים ב- L.L.C הדבר עלול לגרור מס עיזבון עד שיעור של 55%.
שנית - בעלי המניות הישראלים של ה- L.L.C עלולים להיות מחוייבים בהגשת דוחות לרשויות המס האמריקאים.
שלישית ? שימוש ביישות אמריקאית כחברת אחזקות אישית של היזם, חושפת אותו לחילופי אינפורמציה בין רשויות המס על פי האמנה למניעת כפל מס בין ישראל וארה"ב.
פירוק ה- L.L.C ?
בחלק מן המדינות מוות, פשיטת רגל או פרישה של בעל מניות תביא לפירוק ה- L.L.C, פירוק כזה עלול לגרור חבות במס בגין רווח הון וגם במקרה של מוות עשוי הפירוק לגרור כאמור גם חבות במס ירושה אמריקאי.
6. לעניין האמנה האמריקאית
שאלה חשובה הינה האם ה- L.L.C. נהנית מן הגנת האמנה ? הדבר רלוונטי באם החברה האמריקנית הינה חברת אחזקות (הקניין הכוחני בחברה הישראלית) אם האמנה אכן חלה אזי מכירת מניות הזכאית להטבות האמנה אינה חייבת במס ישראל במידה ואמנה אינה חלה ? מכירת מניות חברה אמריקאית תחשב כמכירת זכות לנכס בישראל ובעל מניות יהיה חייב במס בשיעור של עד 50%.
הצורך בשינוי מדיניות רחב נובע על מנת לא לאפשר בריחה של חברות ישראליות לחו"ל והמשך השקעת קרנות הון סיכון בישראל הדבר הרצוי הוא הסדרים גמישים יותר לקרנות סיכון הפועלות בישראל.
קרן הון זרה אשר משקיעה בחברה ישראלית וזו מוכרת את הטכנולוגיה קיימים גם בעיות באמנת ישראל וארה"ב ויש חוסר יכולת לזכות מס ישראלי כנגד מס אמריקאי כאשר ההשקעה בחברה אמריקאית על מנת ששינוי המדיניות יקרה יש צורך במוסד קבע, פיזור המשקיעים בקרן הזרה, אי השקעה של תושבי ישראל, וצרכי השקעה מסויימות. (סכום שלא יפחת מ- 20 מיליון דולר), לפחות 90% מהשקעותיה באמצעות המשרד בחו"ל ? בחברות תושבות ישראל שעיקר עיסוקיהן הוא ב"פעולות מזכות", בנוסף פיזור ההשקעות מיסוי השותף הכללי והגבלת ניכוי הוצאות מסויימות.
7. באשר לשינוי במדיניות מס הכנסה לעניין רולינג
ההשקעה בישראל צריכה להיות בהיקף של לפחות 2/3 מהיקף הגיוס הכולל של הקרן, הרולינג חל על כל השקעות החוץ של הקרן מישראל, ורשויות המס אינן מאפשרות חלוקה בעין של נכסי הקרן במהלך חיי הקרן מבלי שיראו בכך אירוע חייב במס.
בפעילות ללא רולינג ? במישור הפירותי ? פעילות ממדינת האמנה עשויה להחשב כפעילות בישראל ולכן חייבת במס. פעילות ממדינת האמנה ? מס בישראל במקרה של מוסד קבע.
במישור ההוני ? במידה והמדינה ללא אמנה או OFF SHOREאו אמנה ללא הוראות רווח הון - סעיף 89(ב)(2) או מדינות אמנה מיוחדות חבות בישראל אם 10% מזכויות ההצבעה. או מדינות אמנה OECD רגיל ? רווח הון פטור ממס בישראל.
יש לציין כי האמור נכון במקרה שבו הניהול והשליטה הם של משקיע זר הינו מחוץ לישראל ובהנחה שקיימת "מהות" עסקית אמיתית.
חסרונותיו של הרולינג מתבטאים בכך שקיימת בעיה בגיוס משקיעים במדינות מהם חבות מס נמוכה וקיימת מגבלה על סוג ההשקעות ומיסוי השותף הכללי.
יתרונותיו הם וודאות השוק ופתרון לאמריקאים (בכפוף לשינויים) הקלה ל- OFF SHORE ופתרון לגופים מוסדיים פטורים.
לפיכך הקמת חברות זרות טומנת בחובה לא פעם הזדמנות להפחתה משמעותית של נטל המס הכולל על עסק רב לאומי, אולם יש צורך בזהירות לא רק לגבי תכנון מס, אלא גם על ביצועו הנכון שכן הזדמנות לחסוך במס עלולה להפוך למלכודת מס.

אברהם אלתר, עו"ד avi@altertax.co.il
עמיחי פרי, עו"ד
משרד דר' א. אלתר ושות' עורכי דין http://www.altertax.co.il

מקור המאמר: www.Articles.co.il - מאמרים לשימוש חופשי

כלים שימושיים למאמר:  פרסם את המאמר   הדפס את המאמר   שלח לחבר   קישור ישיר למאמר   פניה לכותב המאמר   דווח מאמר בעייתי