1.1 בפס"ד חשוב מיום 28.12.01 שנתקבל ע"י ביהמ"ש הפדרלי לערעורים במחוז החמישי בארה"ב בפרשת חברת המחשבים קומפאק (Compaq Computer Corp. and Subsidiaries v. Commissioner of Internal Revenue), אישר בית המשפט לערעורים בארה"ב להכיר בהפסד הון (ובמתן זיכוי על המס ששולם בהולנד) מרכישת מניות לפני חלוקת דיבידנד ומכירתם מייד לאחר חלוקת הדיבידנד.
1.2 מפאת חשיבותו של פסק הדין, נפנה תחילה לפרוט העובדות נעבור דרך ההנמקות שליוו את החלטות ערכאות השיפוט השונות, ונסיים בניתוח פסק הדין ולמשמעות שיש לו על תכנוני מס בישראל.
2. העובדות:
2.1 בשנת 1992 נוצר לקומפאק רווח הון בסך של 231.7 מליון דולר ממכירת מניות בחברה אחרת.
2.2 חברת ברוקרים מקומית אשר שמעה על רווח ההון, שלחה לקומפאק מכתב לפיו הם "פיתחו מספר אסטרטגיות שמנצלות רווח הון".
2.3 חברת הברוקרים הציעה לקומפאק להשקיע ב ? ADR. מדובר למעשה בהשקעה בקרן נאמנות שניירותיה נסחרות ב ? NYSE. ההשקעה בקרן הנאמנות מייצגת השקעה ישירה במניות חברות זרות שבבעלות קרן הנאמנות. לפי פסק הדין זו הייתה הדרך הנפוצה שבה נרשמו חברות זרות למסחר בבורסה בארה"ב.
2.4 התכנון היה לרכוש ני"ע לפני חלוקת דיבידנד, לקבל את הדיבידנד ולמכור את נייר הערך מייד אח"כ, ולהנות מההפרשים בין גובה הדיבידנד לגובה ירידת ערך המניות הנובעים (כפי שיתואר בהמשך בהרחבה) מהמס שנוכה במקור מהדיבידנד בחו"ל.
2.5 נייר הערך שנבחר היה של חברת נפט הולנדית אשר פרסמה בעיתונות שהיא עומדת לחלק דיבידנדים. מפסק הדין עולה שקומפאק כלל לא עשתה בדיקת נאותות כלשהי בחברה ההולנדית וזאת למרות שמדובר היה בהשקעה של כמליארד דולר.
2.6 ואכן, חברת הברוקרים רכשה עבור קומפאק את ני"ע ב- NYSE בתמורה לכ- 888 מליון דולר, ומכרה אותם שעה אחת אח"כ לאותו מוכר בתמורה לכ ? 868 מליון דולר והכל במחירי שוק לפי מרווחי מחירים מוגדרים מראש. לסוחרים אחרים בבורסה הייתה אפשרות להתערב במסחר אולם היות והמסחר בוצע במחירי שוק לא הייתה התערבות בפועל.
2.7 היות והרכישה והמכירה נכנסו לתוקפם מספר ימים אח"כ, נחשבה קומפאק כבעלת המניות ביום ה ? X והייתה זכאית לכן לדיבידנד שחולק.
2.8 לפי האמנה למניעת כפל מס הולנד - ארה"ב החברה ההולנדית ניכתה במקור מס של 15% מהדיבידנד (3.4 מליון דולר).
2.9 לאחר ירידת שווי המניות ומכירתן, ביקשה קומפאק לקזז את הפסד ההון מרווח ההון שתואר לעיל. כמו כן הכלילה קומפאק את הדיבידנד בהכנסתה החייבת בארה"ב אותה שנה אך ביקשה כנגדו זיכוי על המס שנוכה במקור בהולנד.
2.10 למעשה, כפי שיתואר להלן ובהרחבה, מדובר במסחר בזיכוי המס.
3. שתי דרכים שונות להתבונן על העיסקה:
3.1 מבחינת פסקי הדין, הן של הערכאה התחתונה של בית המשפט הפדרלי למיסים, והן של הערכאה העליונה בבית המשפט הפדרלי לערעורים, עולה כי כל אחד ניתח את העיסקה מנקודת ראות אחרת תוך שימוש באותם עובדות.
3.2 הדרך הראשונה, בה בחר בית המשפט לערעורים (הערכאה העליונה), היא להציג את העיסקה כעיסקה כלכלית אמיתית, בה ביקשה קומפאק להנות מהרווח הנובע מכך שירידת ערך המניות קטנה מגובה הדיבידנד שחולק:
תוצאות עיסקה לפני מיסים:
הפסד הון ממכירת מניות (19.2 מליון $) = m868 $ - m888 $
עלויות עיסקה (עמלות וכיוצ"ב) (1.5 מליון $)
הכנסות מדיבידנד ברוטו 22.6 מליון $
רווח ברוטו לפני מס: 1.9 מליון $
תוצאות עיסקה לאחר מס בהולנד ובארה"ב:
ניכוי מס במקור בהולנד על דיבידנד : (3.4 מליון $)
מס בארה"ב על דיבידנד 35% : (4.5 מליון $)
הטבה מקיזוז הפסד ההון 35%: 7.2 מליון $
רווח נטו לאחר מס: 1.2 מליון $
3.3 מנגד, בית המשפט למסים בארה"ב (ערכאה תחתונה שפסק דינה נהפך) ראה את העיסקה באור אחר לגמרי, לפיו כל מטרתה הייתה לסחור בזיכוי שניתן בחו"ל על הדיבידנד כמפורט להלן (אותם מספרים בדיוק):
תוצאת עיסקה לפני מסים בארה"ב (אין רווח) :
עלות רכישת מניות בפועל: (887,577,129$)
הכנסות נטו מדיבידנד:
דיבידנד ברוטו : 22,545,800$
ניכוי מס בהולנד: 3,381,870$
דיבידנד נטו בארה"ב 19,163,930$
תמורה נטו ממכירת המניות בפועל 868,412,129$
סה"כ תוצאת עיסקה לפני מסים בארה"ב 0
מיסים בארה"ב (הרווח האמיתי):
הטבת מס על הפסד הון 35%
בגין ירידת ערך מניות: 6.7 מליון $
הכרה בעלויות העסקה: 0.5 מליון $
סה"כ הטבת מס בארה"ב: 7.2 מליון $
מס על הדיבידנד 35%
מס על דיבידנד נטו: (6.7 מליון $)
בתוספת מס על הפרש לברוטו הדיבידנד: (1.2 מליון $)
בזיכוי על המס ההולנדי 3.4 מליון $
סה"כ מס על הדיבידנד: (4.5 מליון $)
סה"כ הטבת מס בארה"ב: 2.7 מליון $
עלויות עיסקה (עמלות וכיוצ"ב): (1.5 מליון $)
סה"כ רווח מעיסקה: 1.2 מליון $
3.3.1 למעשה מהתרשים הנ"ל ברור שקומפאק למעשה רכשה את הזיכוי ההולנדי בסך של 3.4 מליון דולר בתמורה לסך עלויות העיסקה של 1.5 מליון דולר ותשלום מס נוסף של 700,000$ ? וסה"כ רווח 1.2 מליון דולר.
3.3.2 ההסבר לכך פשוט: היות ושווי נייר הערך הנסחר ירד בגובה הדיבידנד נטו שהתקבל בארה"ב (היות והושפע מניכוי המס במקור בהולנד), הרי שמבחינת תזרים מזומנים בארה"ב לפני מיסים בארה"ב העיסקה מאוזנת לחלוטין (הפסד ירידת ערך= דיבידנד נטו). לפיכך תוכן העיסקה ייבדק רק לאור היבטי המס בארה"ב שהם היחידים המשפיעים על כדאיות העיסקה.
3.3.2 ואכן מבדיקת היבטי המס בארה"ב אנו עדים לרווח שצומח לקומפאק בגובה הזיכוי על המס ההולנדי (בניכוי עלויות העיסקה).
רווח זה נובע מהעובדה שניצול הפסד ההון בארה"ב מקנה לקומפאק הטבה בגובה שיעור המס המלא על רווח הון, בעוד שלאור הזיכוי שניתן בארה"ב על המס ההולנדי, תשלום המס בארה"ב על הדיבידנד הוא חלקי בלבד.
3.4 דומה כי הדרך השניה, בה בחר בית משפט קמא להתבונן על העיסקה היא הדרך המשקפת נכונה יותר את שעשתה קומפאק במקרה זה. שהרי מהנתונים עולה מפורשות שירידת ערך ני"ע הושפעה מהמס שנוכה במקור בהולנד ולא מטעמים כלכליים אחרים, ולפיכך ירדו רק בגובה הדיבידנד נטו. למעשה יש כאן עיסקה שכל כולה מסתובבת סביב היבטי המס.
3.5 למרות האמור, ולמרות שבית המשפט לערעורים היה מודע לטענות דלעיל, עדיין נפסק על ידו, כמפורט להלן, כי מדובר בעיסקה בעלת אמיתי ואין לראות בה עיסקה מלאכותית כפי שדרשו רשויות המס הפדרליות.
3.6 זאת ועוד, עיסקה זו כשלעצמה היא הפסדית היות וללא קיזוז רווח ההון מעיסקה אחרת לא קשורה, הייתה תוצאת העיסקה לאחר מס בארה"ב הפסד של 6 מליון דולר. רק בעקבות ניצול הפסד ההון בעיסקאות אחרות הפך התכנון לרווחי.
3.7 היבט נוסף שחשוב לשים אליו לב הוא שארה"ב הפסידה למעשה מס לטובתה של הולנד.
תוספת המס בארה"ב על הדיבידנד לאחר זיכוי המס ההולנדי הוא 4.5 מליון בעוד קיזוז הפסד ההון בארה"ב מוביל להקטנת מס של 7.2 מליון דולר, ובסה"כ ארה"ב הפסידה כ - 2.7 מליון דולר מס לטובת הולנד.
3.8 למרות האגרסיביות בתכנון זה, עדיין הכריע בית המשפט לערעורים שהעיסקה תקפה ורשויות המס אינן יכולות לטעון שהיא מלאכותית. פסק דין זה נותן משנה תוקף ולגיטימציה למספר תכנוני מס אשר לדעת נציבות מס הכנסה מהווים עיסקה מלאכותית ואין לקבל את עמדתם.
4. הדיון בבית המשפט הפדרלי למסים (ערכאה ראשונה):
4.1 טענות רשויות המס:
4.1.1 רשויות המס בארה"ב טענו בפני בית המשפט הפדרלי למסים כי מדובר בעסקה ללא משמעות כלכלית או מטרה עיסקית מלבד הפחתת מיסים, ולפיכך יש לשלול מהחברה את הזיכוי בגין המס שנוכה במקור בהולנד.
4.1.2 לדעת רשויות המס, העיסקה נשוא הדיון כשלעצמה היא הפסדית, ורק כתוצאה מניצול זיכוי המס והפסד ההון ביחס לחבויות מס אחרות, הפכה עיסקה זו לכדאית מבחינה כלכלית. כמו כן נטען שלא היה כאן כל סיכון כלכלי.
4.1.3 רשויות המס הפדרליות הוסיפו וטענו שאין זה הגיוני שעיסקה בת מאות מליונים של דולרים תיסגר לאחר פגישה בת שעה אחת בלבד, וכי פעולות הרכישה והמכירה יתבצעו בהפרשים של שעה אחת בלבד ביניהם מול אותו מוכר וקונה.
4.1.4 לאור האמור לא הכירו לקומפאק בהפסדי ההון ולא ניתן לה זיכוי על המס שנוכה במקור בהולנד. כן הוטל על קומפאק קנס גרעון.
4.2 טענות קומפאק:
4.2.1 טענתה הראשית של קומפאק הייתה שמדובר בעיסקה בעלת תוכן כלכלי אמיתי ולמטרות עיסקיות, לאור הרווחים לפני מס של 1.9 מליון דולר.
4.2.2 עוד טענה קומפאק כי לא זכתה בהטבת מס כתוצאה מפעולה זו, אלא להיפך, שילמה יותר מס ואין עסקינן לכן בעיסקה מלאכותית.
ואכן מהניתוח דלעיל עולה כי בפועל שילמה קומפאק כ ? 700,000 $ יותר מס במישור הכלל עולמי, אם כי בארה"ב הובילה העיסקה להקטנת נטל המס בכ ? 2.7 מליון דולר על חשבון הולנד .
4.2.3 כמו כן נטען ע"י קומפאק שהיה בעיסקה זו סיכון כלכלי, לאור החשש מהתערבות סוחרים אחרים בבורסה במסחר ושינוי שער ני"ע.
4.2.4 לבסוף טענה קומפאק שלפי פרשנות הוראות החוק בארה"ב אין מקום להפעיל את דוקטרינת העיסקה המלאכותית לשם שלילת זיכוי המס הזר, ואין לכן לרשויות המס סמכות לשלול ממנה את הזיכוי על הדיבידנד.
4.3 פסיקת בית המשפט:
4.3.1 לאחר ששמע את טענות הצדדים, פסק בית המשפט למסים שאכן עסקינן כאן בעיסקה שכל מטרתה הקטנת נטל המס ולא מטרה עיסקית לגיטימית אחרת.
4.3.1.1 בית המשפט התבסס בפסק דינו על פסק הדין של בית המשפט העליון הפדרלי בפרשת Frank Lyon בקובעו שיש לכבד לצרכי מס עיסקה אמיתית בעלת תוכן כלכלי, שנעשתה ממניעים עיסקיים מציאותיים ולא נעשתה לצרכי הימנעות ממס בלבד.
4.3.1.2 בית המשפט המשיך וצטט את פסק הדין של בית המשפט הפדרלי לערעורים במחוז השביעי בפרשת Saviano , בקובעו שחובתו של בית המשפט לבחון כל עיסקה מעבר לצורתה הפורמלית שניתנה לה ע"י הצדדים ולבדוק אותה לפי המהות הכלכלית האמיתית ולהפעיל את דיני המס על מהות אמיתית זו.
4.3.2.3 ביהמ"ש קמא פסק כי לאור העובדות שפורטו בפניו עסקינן בעיסקה הפסדית כשלעצמה שפרטיה נקשרו מראש בדקדקנות ושכל מטרתה הייתה לרכוש את זיכוי המס ההולנדי ולא את ני"ע בחברה ההולנדית.
4.3.2.4 עוד ציין בית המשפט כי למעשה בעיסקה זו לא היה כל סיכון עיסקי אמיתי על קומפאק והדבר מעיד על העדר תוכן כלכלי אמיתי.
טענתה של קומפאק שיש סיכון, לא נשמעה הגיונית בידי בית המשפט היות שלא הובאו בפניו ראיות כלשהן המצביעות על כך שקומפאק ביצעה בדיקה או ניתוח של הסיכון קודם לביצוע העיסקה.
להיפך, לדעת בית המשפט העובדות מלמדות שלא היה כאן סיכון אמיתי: ני"ע נרכשו ונמכרו במרווחי מחירים קבועים מראש בהפרשי זמן קטנים של שעה אחת בלבד, כאשר למעשה כמעט ולא היה כל סיכוי לשינוי במחיר ני"ע.
4.3.2.5 בית המשפט ציין כתמיכה לעמדתו את העובדה שני"ע נמכרו ונרכשו ע"י אותו גורם, וכן את העובדה שקומפאק כלל לא ביצעה בדיקת נאותות בחברה ההולנדית קודם להשקעה של כמליארד דולר בני"ע שלה וכל שידעה עליה הוא שהיא עומדת לחלק דיבידנד.
4.3.2.6 לאור האמור הגיע בית המשפט למסקנה כי לעיסקה אין תוכן כלכלי אמיתי וכל מטרתה לרכוש את זיכוי המס ההולנדי ולקזז את רווח ההון ולכן יש להתעלם ממנה לצרכי מס.
4.3.3 את טענתה השניה של קומפאק, שלל בית המשפט בקצרה.
4.3.3.1 כאמור, לדעת קומפאק, אין להפעיל את דוקטרינת העיסקה המלאכותית על הוראות החוק המאפשרות זיכוי בארה"ב על מס זר ששילם הנישום .
4.3.3.2 בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי מטרתו של הקונגרס במתן זכות הקיזוז הייתה למנוע כפל מס ולעודד עסקאות בינלאומיות. בית המשפט לא שוכנע שמטרתו של הקונגרס הייתה לסייע לעיסקאות נשוא הדיון שכל מטרתן להוביל לחסכון מס בארה"ב.
4.3.3.3 נציין כי הדיון עסק בשלילת הזיכוי לפי הדין הפנימי הפדרלי בארה"ב ולא דן כלל בשאלת הזיכוי שמגיע לקומפאק לפי אמנת המס הולנד ? ארה"ב, ובכך לדעתנו שגה בית המשפט.
4.3.4 נציין כי בשנת 1997 תוקן החוק בארה"ב ונשלל זיכוי המס בארה"ב על מס זר בגין דיבידנדים, וזאת במידה והמניות הוחזקו ע"י הנישום לתקופה של פחות מ ? 15 ימים .
בית המשפט התייחס לתיקון זה וקבע כי אין בו ללמד על כך שקודם לתיקון בשנת 1992, הייתה כוונת הקונגרס לאפשר את הזיכוי.
5. הדיון בבית המשפט הפדרלי לערעורים:
5.1 לאחר ניתוח מעמיק של דוקטרינת העיסקה המלאכותית, ובחינת פסק דינו של בית משפט קמא, הפך בית המשפט הפדרלי לערעורים בארה"ב במחוז החמישי את החלטת בית המשפט למסים.
בפסק דינו הסתמך בית המשפט לערעורים בין השאר, על פס"ד דומה שניתן ע"י בית המשפט הפדרלי לערעורים במחוז השמיני בפרשת IES אם כי הוסיף עליו כמפורט להלן.
5.2 עיסקה מלאכותית בראי דיני המס בארה"ב:
5.2.1 בפסק דינו מנתח בית המשפט לערעורים את המבחנים השונים שלפיהם יהיה ניתן להתעלם מהעיסקה לצרכי מס.
5.2.2 בית המשפט מצטט את פסק הדין בפס"ד של בית המשפט לערעורים בפרשת Rice's Toyota World, Inc. v. Commissioner אשר קבע שניתן להתעלם לצרכי מס מעיסקה המקיימת אחר המבחנים הבאים:
א. שמטרתה העיסקית הייתה אך ורק להשיג הטבות מס.
ב. שאין לה תוכן כלכלי היות ואין כל סיכוי לרווחים (ואין בה סיכונים).
"To treat a transaction as a sham, the court must find that the taxpayer was motivated by no business purposes other than obtaining tax benefits in entering the transaction, and that the transaction has no economic substance because no reasonable possibility of a profit exists?
5.2.3 בית המשפט ציטט פסקי דין אחרים הדוגלים בגישה קצת שונה לפיה אין לראות בשני המבחנים הנ"ל מבחנים מוחלטים, אלא כמבחני משנה שמסייעים לבחון את מכלול הנסיבות של כל מקרה ומקרה :
"These distinct aspects of the economic sham inquiry do not constitute discrete prongs of a 'rigid two-step analysis,' but rather represent related factors both of which inform the analysis of whether the transaction had sufficient substance, apart from its tax consequences, to be respected for tax purposes?
5.2.4 בית המשפט משאיר את ההכרעה בין שתי הגישות דלעיל בצריך עיון היות וקבע שלעיסקה נשוא הדיון היו הן מטרה עיסקית מלבד הטבות המס והן טעם כלכלי. לאור האמור הגיע בית המשפט למסקנה כי אין מדובר בעיסקה מלאכותית שיש להתעלם ממנה לצרכי מס.
5.2.5 בראשונה התייחס בית המשפט לטענה שלעיסקה יש תוכן כלכלי היות והיה סיכוי לרווחים:
5.2.6 בית המשפט בחן את כדאיות העיסקה מבחינה כלכלית הן לפני מס והן לאחריו והגיע למסקנה כי בשני המקרים העיסקה רווחית.
5.2.6.1 בית המשפט דחה את דרך חישוב הרווחים של בית משפט קמא (ראה סעיף 3.3 לעיל) וקבע שיש לבחון את כל העיסקה לפני מס (הן בהולנד והן בארה"ב), וכן את תוצאות העיסקה אחרי שקילת כל היבטי המס שלה (סעיף 3.2 לעיל).
5.2.6.2 כפי שתואר לעיל, לו היינו בודקים את העיסקה לפני מס בהולנד ובארה"ב היינו מגלים שגלום בה רווח של 1.9 מליון דולר.
5.2.6.3 נציין כי ההפרש בין ירידת ערך המניות לדיבידנד ברוטו הוא בדיוק בגובה ניכוי המס במקור בהולנד, מה שמלמד אותנו שגם תוצאה זו שלכאורה לא קשורה למס נובעת גם כן משיקולי מס, אולם בית המשפט לא התייחס לעובדה זו בפסק דינו.
5.2.7 חשוב הוא בעיקר הנימוק של בית המשפט בבואו לבחון את כדאיות העיסקה לאחר מס.
5.2.7.1 כאמור לעיל, אין ספק שאם נבדוק את העיסקה במנותק מעיסקאות אחרות (ללא קיזוז הפסד ההון בעיסקה אחרת) נגיע למסקנה כי העיסקה הפסדית (6 מליון $ הפסד).
5.2.7.2 למרות האמור מגיע בית המשפט למסקנה כי העיסקה רווחית וזאת ע"י כך שבית המשפט לקח בחשבון את קיזוז הפסד ההון כנגד רווח ההון בעיסקאות אחרות בלתי קשורות.
5.2.7.3 רק קיזוז זה מעסקה אחרת לחלוטין הפך את העיסקה לרווחית, ועדיין עובדה זו לא מנעה מבית המשפט להגיע למסקנה כי אין עסקינן בעיסקה מלאכותית.
5.2.7.4 יוצא איפוא שהעובדה שעיסקה מסוימת כשלעצמה אינה רווחית לאחר מס, אינה הופכת אותה לעיסקה מלאכותית שניתן להתעלם ממנה. ומספיק שיהיה ניתן לטעון כי לפני מס העיסקה כלכלית בכדי למנוע את טענת המלאכותיות ? ובכך חשיבותו הרבה של פסק הדין.
5.2.8 לבסוף מציין בית המשפט גם את העובדה שהעיסקה יצרה חבות מס נוספת של כ ? 700,000$ במישור הבינלאומי (אם כי כאמור חבות המס בארה"ב פחתה ב ? 2.7 מליון דולר על חשבון מס של 3.4 מליון דולר בהולנד), אם כי אין זה נימוקו העיקרי.
5.2.9 אשר למבחן השני - לעיסקה מטרות עיסקיות מלבד הרצון לחסכון מס:
5.2.9.1 בית המשפט לערעורים הוסיף וקבע כי לדעתו לעיסקה זו הייתה מטרה עסקית אמיתית מלבד הרצון לזכות בהטבות מס.
5.2.9.3 בית המשפט קבע כי אפילו יצא מנקודת הנחה שקומפאק ביקשה בעיקר לזכות בהטבות מס שלא הייתה יכולה לנצל לולי העיסקה, באמצעות קיזוז הפסד ההון מרווח ההון בעיסקה אחרת לחלוטין, הרי שעדיין אין זה אומר שהעיסקה מלאכותית:
?Second, as to business purpose: even assuming that Compaq sought primarily to get otherwise unavailable tax benefits in order to offset unrelated tax liabilities and unrelated capital gains, this need not invalidate the transaction? (ההדגשה אינה במקור א.צ.)
5.2.9.4 בית המשפט הגיע למסקנתו ע"י ציטוט פסקי דין אחרים הקובעים שהעובדה שעיסקה מסוימת מובילה להטבות מס אינה הופכת אותה לעיסקה מלאכותית :
?The fact that favorable tax consequences were taken into account by Lyon on entering into the transaction is no reason for disallowing those consequences. We cannot ignore the reality that the tax laws affect the shape of nearly every business transaction?
5.2.9.5 עוד מוסיף וקובע בית המשפט שכל אדם רשאי לנהל את עסקיו באופן שיפחית את נטל המס המוטל עליו, ואין אפילו חובה פטריוטית לשלם יותר מס :
?Any one may so arrange his affairs that his taxes shall be as low as possible; he is not bound to choose that pattern which will best אברהם אלתר, עו"ד avi@altertax.co.il
עו"ד צבי אלטמן
משרד דר' א. אלתר ושות' עורכי דין http://www.altertax.co.il
מקור המאמר: www.Articles.co.il - מאמרים לשימוש חופשי
כלים שימושיים למאמר: פרסם את המאמר
 הדפס את המאמר
 שלח לחבר
 קישור ישיר למאמר
 פניה לכותב המאמר
 דווח מאמר בעייתי
|
