את שורשיה של תופעת "בריחת החברות" יש למצוא דווקא בדיני המס. חברה ישראלית מחויבת היום בשיעור מס של 36% (גם על רווחי הון), כשהעברת הכסף כדיבידנד לבעלי המניות מחויבת היום בשיעור מס נוסף של 25%. משיכת משכורת על ידי בעלי המניות חייבת בשיעור מס שוטף של כ-60% (כולל ביטוח לאומי ודמי בריאות). בשיעורי מס גבוהים אלה טמונים שורשי הבעיה. חברה שתוקם ע"י ישראלים ב- BVI או במקלט מס אחר, בהתאם למצב היום, לא תשלם מס על הכנסותיה ואף הדיבידנד יהא פטור ממס (או כפשרה עם מס הכנסה יקום חיוב בשיעור מס נמוך של 5%-10%). באם תוקם החברה במדינות אירופה היא תשלם מס נמוך יותר על הכנסותיה השוטפות ובמרבית המדינות לא תשלם מס רווחי הון כלל (בגרמניה בוטל מס רווחי ההון, במרבית המקרים, החל מתחילת שנה זו). גם משיכת משכורת ע"י בעלי המניות מחברה אירופאית תחויב במס בשיעור נמוך יותר. בארה"ב שיעור המס על משכורת במדרגה הגבוהה ביותר יהא 40% ומדרגות המס מרווחות יותר. מיסוי רווחי ההון יהא בשיעור של 18% למס רווח הון שנצבר בתקופה ארוכה (בעקבות תיקון שאמור להכנס לתוקף בשנה זו). מטעמים אלה, מלכתחילה, המוטיבציה להקים חברות בישראל אינה גבוהה במיוחד.
חוק החברות החדש נותן דחיפה נוספת ליזמים הישראליים לכיוון מערב. כעת, מעבר לשיעורי המס הגבוהים גם מבחינה עסקית הקמת חברה בישראל והכפפתה לדיני החברות בישראל מקשה על אנשי העסקים. החברה, יציר החוק החדש, הינה גוף גדול ומסורבל. החוק החדש קובע כי החברה תפעל באמצעות האורגנים שלה ואלו הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון והמנהל הכללי. תפקידי כל אחד מהאורגנים מוגדרים היטב בחוק. סמכויות הדירקטוריון אינן ניתנות להאצלה למנהל הכללי (אף לא בחברה פרטית!). בחברות ציבוריות קיימת הבחנה מוחלטת בין הדירקטוריון למנהל הכללי. על המנהל הכללי נאסר לכהן כיו"ר הדירקטוריון. במקביל לא ניתן להקנות ליו"ר הדירקטוריון סמכויות של מנהל כללי. בחברות פרטיות איסורים אלה אינם חלים אומנם, אך החברה חייבת לפעול באמצעות הדירקטוריון (יכול שימנה חבר אחד ואף אין חובת מינוי מנהל כללי ? במקרה כזה ינהל הדירקטוריון את החברה). הפיצול בין האורגנים השונים של החברה וההגדרה הברורה של תפקידי כל אחד מהאורגנים מקשה על קבלת החלטות, בעיקר בחברות ציבוריות ואינה מאפשרת לחברה הישראלית להיות גוף דינמי הערוך להתמודד בצורה אופטימלית עם השינויים התכופים במציאות העסקית. יתר על כן, כפי שקובע גרוס במאמרו, חובות הזהירות והאמונים הינן חובות מחמירות ביותר בחוק החדש (כך היה אף בפקודה מאז תיקון 4) - האורגנים של החברה חבים בחובת אמון הן כלפי החברה והן כלפי אדם אחר. "האדם האחר" אינו מוגדר בחוק. בהעדר הגדרה הערכתו הינה כי בתי המשפט יצקו תוכן בחוק וסביר כי יקבע שחובת האמונים משתרעת הן כלפי בעלי המניות והן כלפי הנושים. מובן שמצב זה מתקשים הדירקטורים לפעול, שהרי עליהם להשביע רצון גופים שונים בעלי אינטרסים שונים, ובמקרים רבים, מנוגדים!
ריבוי האורגנים הנכפה על החברה, מכח החוק, וחובות הזהירות והאמונים המוגברות, אשר חלות כלפי מגוון רחב של "אנשים" (החברה, בעלי המניות והנושים) יוצרים מציאות עסקית קשה לפעולה. פעילות החברה תסורבל ויגדל הקושי של החברה לקבל החלטות עסקיות. ברור כי מהירות התגובה העסקית, אשר הינה תנאי הכרחי להצלחה, תיפגע במקרה כזה ותפגע באטרקטיביות של הקמת החברות בישראל. אטרקטיביות זאת עוד פוחתת לאור העובדה שהחוק החדש מקנה לתובע סמכות להגיש כתב אישום (מטעמים שירשמו) בשל עבירה שלפי החוק ניתן להטיל בגינה עיצום (כספי עבירות שאמורות להיות טכניות ? פגמים בדיווח) ? היינו, אם לא די בהגברת החובות הקיימות על נושאי המשרה בחברה גם הענישה גדלה במקביל!
בעיה חמורה נוספת בחוק החדש הינה האפשרות הקלה יחסית להרים את מסך ההתאגדות. במאמרו, כנראה בטעות, מכנה גרוס את המסך "מסך ההתאבדות". לטעמנו, לאור האפשרות הקלה יחסית להסיר מסך זה, המונח "התאבדות" אכן משקף את מצבו של בעל מניות בחברה ישראלית. סעיף 6 קובע מצבים בהן ניתן להסיר את מסך ההתאגדות. לדעתו של גרוס מדובר במקרים חריגים בלבד, בהם יוסר המסך. זה אולי זהו אכן המצב כאשר מדובר בהליך נגד חברה (סעיף 6(ג)). ברם, סעיף 6(ב) מאפשר להסיר את מסך ההתאגדות כל אימת שבנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן. ברי כי בתיה"מ הם אלה שיקבעו את הנסיבות בהן צודק ונכון לעשות כן. לאור ההחמרה בחובות הזהירות והאמונים שכפו בתי המשפט, סביר להניח כי גם בעניין זה תאומץ גישה מחמירה דומה ובעלי המניות ימצאו עצמם מוגנים על ידי מסך אוורירי במיוחד. אכן, כברת דרך ארוכה לאחור עברו דיני התאגידים מאז אותו משפט מפורסם של סלומון, אשר יצר למעשה את מסך ההתאגדות וההפרדה בין האישיות המשפטיות של החברה לבין בעלי מניותיה. דומה כי ממסך הברזל של המאה ה-19 נשארה מחיצה מנייר בתחילת המאה ה-21.
גם בכל הקשור לחלוקת דיבידנד מקשה חוק החברות החדש לעומת המצב הקודם. כיום, לא ניתן למשוך דיבידנד ? גם בחברה ריווחית ? מקום בו קיים חשש שהחלוקה תמנע מהחברה לעמוד בחובותיה הקיימים והצפויים בהגיע מועד פרעונם. חלוקה אסורה מהווה הפרת חובת אמונים של הדירקטורים לחברה. במצב דברים זה שוב עשוי להיווצר שיתוק בחברה. הדירקטור, שרבות לא מרוויח דבר מחלוקת הדיבידנד ועשוי להפסיד הרבה במידה שיתברר בדיעבד כי החברה לא עמדה בחובותיה, ימנע מלאשר את החלוקה. התוצאה תהיה שכספי בעלי המניות יהיו "קבורים" בחברה שמרוויחה יפה בשל התנגדות הדירקטורים לחלוקה. תוצאה זו הינה בלתי סבירה לכל הדעות.
התוצאה מכל האמור לעיל הינה שיש מקום לפחד מחוק החברות החדש. מחד יוצר החוק גוף מסורבל, אשר מחויב בקיום אורגנים רבים שתפקידם מוגדר במפורש בחוק ואשר נדרש למנגנונים רבים בכדי לאשר עסקאות. האורגנים של הגוף הלה עשויים לאחוז בשיתוק ופחד מקבלת החלטות לאור החמרת חובות הזהירות וחובת האמונים החלות עליהם, והתוצאה תהיה כי בעלי המניות עשויים למצוא עצמם במצב בו הם מתקשים לקבל תשואה על השקעתם בחברה בשל הכללים הקשים של חלוקת הדיבידנד. מנגד, הגם שמדובר באישיות משפטית שונה, אשר החוק מגדיר עד לפרטים את צורת פעולתה, כאשר תתגלה בעיה ימצאו בעלי המניות כי, למעשה, החברה זה הם ומסך ההתאגדות שאמור היה להגן עליהם אינו קיים עוד. לטעמנו, החברה יציר החוק היא מעין שיריון של אביר מימי הביניים ? כבד, מסורבל ולא נוח להפעלה כשיתרונו היחידי של השריון - ההגנה שהוא אמור להעניק לאביר ? אינו קיים עוד כשננעצת בו החרב הראשונה. אין ספק, עם שיריון שכזה קשה לצאת למלחמה.
אברהם אלתר, עו"ד avi@altertax.co.il
אודי שוסטק, עו"ד
משרד דר' א. אלתר ושות' עורכי דין http://www.altertax.co.il
מקור המאמר: www.Articles.co.il - מאמרים לשימוש חופשי
כלים שימושיים למאמר: פרסם את המאמר
 הדפס את המאמר
 שלח לחבר
 קישור ישיר למאמר
 פניה לכותב המאמר
 דווח מאמר בעייתי
|
